לכאורה, פסק דינו של בג"ץ שניתן שלשום (ראשון), אשר פסל את המשך הפעלת שב"כ לצורך ביצוע מעקב דיגיטלי אחר אזרחי המדינה במסגרת המאבק במגפת הקורונה במתכונת הנוכחית, הוא פסק דין שעניינו פרוצדורה.

הקביעה האופרטיבית שבו נשמעת כעניין בתחום הטכנוקרטיה המשפטית: שלושת שופטי ההרכב, בראשות נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, קבעו כי לא ניתן יהיה להמשיך ולהסמיך את השב"כ להפעיל את האמצעים הדיגיטליים שבידיו לצורך גילוי אם התקיים מגע קרוב בין חולים לבין אנשים אחרים, בהסתמכות על המתווה המשפטי הקיים.

מתווה זה מבוסס על הכרזה של הממשלה, באישור ועדת השירותים החשאיים של ועדת החוץ והביטחון, המסמיכה את שב"כ לפעול בתחום זה. במקום זאת, אם הממשלה מבקשת להמשיך ולהיעזר בשב"כ, עליה להסדיר זאת בחקיקה ייעודית, עם עדיפות ל"הוראת שעה" זמנית.

בשורה התחתונה, קבע פסק הדין כי אם לא תניח הממשלה הצעת חוק סדורה בנושא, הרי שההכרזה הנוכחית בדבר סמכויות שב"כ תפקע ביום חמישי הקרוב, ולא ניתן יהיה להאריכה. ככל שתהליך החקיקה יותנע, יסכים בית המשפט להארכה של "שבועות אחדים" בהסדר הקיים, כדי לאפשר – במילותיו של חבר ההרכב, השופט נעם סולברג – "הליך ראוי של מחוקק מהיר במלאכתו".

ואולם, למעשה, מדובר בהתערבות נדירה ודרמטית של בג"ץ בעניינים הנוגעים לתחום הביטחון הלאומי בכלל, ולעבודת שב"כ בפרט.

בית המשפט העליון נמנע בדרך כלל מלהיכנס לנושאים ביטחוניים, ובפרט בתקופות חירום כמו זו הנוכחית, שבה אפילו השופטים מסכימים שצריך להיעזר בכל גוף ואמצעי שבנמצא כדי לסייע במניעת התפשטות הנגיף. אולם, "הימים אינם ימים כתיקונם", כפי שכתבה חיות בפסק הדין.

על רקע זה, פסק דין המחייב את הממשלה לעבור דרך הליך חקיקה מלא ומסודר בכנסת, ולא רק בדרך של בקרה חשאית של ועדת המשנה, הוא עניין דרמטי.

חוק ייעודי, אפילו במתכונת של הוראת שעה, יצטרך לעמוד במבחני החוקתיות המלאים שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – ובית המשפט אינו מבטיח בפסק הדין שכל נוסח שייחקק יעבור בוודאות את מבחן בג"ץ. הדבר היחיד שוודאי, והוא בבחינת מעשה בית דין, הוא הקביעה המפורשת של פסק הדין בדבר הפגיעה החריפה בזכות היסוד לפרטיות.

חוק ייעודי, אפילו במתכונת של הוראת שעה, יצטרך לעמוד במבחני החוקתיות שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – ובית המשפט אינו מבטיח בפסק הדין שכל נוסח שייחקק יעבור בוודאות את מבחן בג"ץ

בית המשפט נזהר שלא לרמוס את שיקול דעתם של הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה, שאישרו מלכתחילה את תקנות שעת-החירום המסמיכות את שב"כ לפעול במאמץ האפידמיולוגי הלאומי, ובהמשך באמצעות הסמכת השב"כ לפעול "לשמירה וקידום של אינטרסים ממלכתיים חיוניים אחרים לביטחון הלאומי של המדינה".

במסגרת הליכתו בין הטיפות, בית המשפט מאשר כי אכן, בימים הראשונים של המשבר הבריאותי, היה מוצדק לעשות שימוש בכלים הדרסטיים הללו, אף במסגרת המעטפת המשפטית החריגה. ואולם ככל שהזמן נמשך, ונראה כי יידרש המשך הפעלתו של שב"כ, ואולי אף הרחבת פעילותו, אין מנוס מעיגון המשך הפעילות בחוק מפורש.

"כאשר מדובר בהסדר זמני באופיו", כתבה חיות, "שבמועד קביעתו נקבע כי הוא מוגבל בזמן, בכל נקודה שבה מתבקשת הארכת תוקף ההסדר מתעורר מחדש הצורך לשוב ולבחון את המסלול שבו יש לעגן את אותו הסדר, ולהידרש לשאלה האם ההסמכה שמכוחה הוא נקבעה – מספיקה".

הקביעה הזו אינה רלוונטית רק לעניין הסמכת שב"כ. ניתן לראות את קביעתו זו של בית המשפט כבעלת משמעות רוחבית, החלה על מכלול הצעדים שננקטו ועוד יינקטו על ידי הממשלה במסגרת התמודדותה על השלכות המגפה, בתחום הבריאותי, הכלכלי והמשפטי.

במובן זה, פסק הדין מאמץ את התפיסה הציבורית של מעבר משלב ההלם הראשוני של התפרצות הקורונה, לשלב חדש של שיגרת קורונה, שלב המחייב חשיבה מחודשת על מידת הנחיצות של החלטות הפוגעות בזכויות יסוד.

פסק הדין מאמץ את התפיסה הציבורית של מעבר משלב ההלם הראשוני של התפרצות הקורונה, לשלב חדש של שיגרת קורונה, שלב המחייב חשיבה מחודשת על מידת הנחיצות של החלטות הפוגעות בזכויות יסוד

הכרה בחיסיון העיתונאי

ארבע עתירות נידונו במסגרת פסק הדין. שלוש מהן – אשר הוגשו על ידי עו"ד שחר בן-מאיר, האגודה לזכויות האזרח וארגון עדאלה – התקבלו פה-אחד על-ידי שלושת שופטי ההרכב, עסקו בשאלות הכלליות של חוקיות המעקב הדיגיטלי.

העתירה הרביעית – של ארגון העיתונאים – עסקה בחשש לפגיעה בחיסיון מקורות עיתונאיים, וכפועל יוצא מכך בחופש העיתונות בכללו, בשל האפשרות לגלות עם מי נפגשו עיתונאים פנים אל פנים. עתירה זו התקבלה, אך המתווה שאומץ בפסק הדין התקבל בדעת-רוב, של השופטים חיות וחנן מלצר כנגד דעתו החולקת של סולברג.

במתווה שאומץ בפסק הדין גלומה חשיבות רבה להכרה בחיסיון העיתונאי ובעבודה העיתונאית בכללה. החיסיון העיתונאי בישראל הוא כידוע יציר הפסיקה – עוד מהלכת ציטרין של הנשיא מאיר שמגר משנות ה-80 – ומשכך הוא חשוף לכרסום, לעומת חסיונות של מקצועות אחרים, המעוגנים בחוק. פסק הדין הזה מצטרף לקבוצה מצומצמת של פסקי דין שיצאו מבית המשפט העליון, המעלים על נס את חשיבותה של תקשורת ועיתונות חופשית בדמוקרטיה תוססת.

נושא זה קרוב במיוחד ללבו של השופט מלצר, ששימש בעברו היועץ המשפטי של חברת החדשות של ערוץ 2. האגדה מספרת כי במסגרת העתירות שהוגשו נגד כוונת הממשלה לפצל את תאגיד השידור הציבורי לשניים, ערב תחילת שידוריו ב-2017, נכתבה בלשכתו של מלצר טיוטת פסק דין, שהיה אמור להיות ציון-דרך מונומנטלי בפסיקת בית המשפט בעניין זה.

האגדה מספרת כי במסגרת העתירות שהוגשו נגד כוונת הממשלה לפצל את תאגיד השידור לשניים, ערב תחילת שידוריו ב-2017, נכתבה בלשכתו של מלצר טיוטת פסק דין, שהיה אמור להיות ציון-דרך מונומנטלי בפסיקת בית המשפט בעניין זה

בסופו של דבר ירדה הממשלה מהעץ עוד לפני שפסק הדין ניתן, נוכח ניצחונה של נטע ברזילי באירוויזיון, והאיום מצד איגוד השידור האירופי כי ישראל לא תוכל להמשיך להשתתף בתחרות, ובוודאי לא לארח אותה, אם תוכניות פיצול חטיבת החדשות מתאגיד השידור יהפכו למציאות. הממשלה מיהרה לחוקק חוק שביטל את הכוונה לפצל את התאגיד, ומלצר חתם את הסאגה בפסק דין מצומצם, והותיר על רצפת לשכתו את רוב המסמך המפואר שנכתב.

בחזרה למעקבי שב"כ: חיות ומלצר קבעו כי הן במסגרת פעולת שב"כ במתכונת הנוכחית, והן בחקיקה עתידית ככל שתהיה, תימסר רשימת כלל 5,000 מחזיקי תעודת עיתונאי של לשכת העיתונות הממשלתית לידי משרד הבריאות. עיתונאי שיאובחן כחולה בנגיף יתבקש להסכים למסירת פרטיו לשב"כ לשם ביצוע הבדיקה הדיגיטלית הנדרשת לאיתור נדבקים. אם יסרב, יעמדו לרשותו 24 שעות כדי לפנות לבית משפט ולקבל צו שימנע את העברת פרטיו לשב"כ.

השופט סולברג ראה את הדברים אחרת. הוא הצביע על קושי לעגן בחוק עתידי את החריג לכלל החיסיון העיתונאי, שעניינו המתווה המיוחד לעיתונאים, נוכח העובדה שהחיסיון העיתונאי הכללי מעוגן בפסיקה ולא בחוק.

אך מלבד זאת, סולברג המעיט בחשיבותה של הפגיעה בחופש העיתונות, וקבע כי הזכות לחיים גוברת עליה. לגישתו, לא ניתן להצדיק את הפגיעה באדם שנחשף לעיתונאי החולה בקורונה, ושנוכח הפריבילגיה הניתנת לעיתונאים אפשר שלא יקבל הודעה מיידית על כך שנחשף לנגיף.

זו אינה הפעם הראשונה שבה השופט סולברג נוקט גישה מנוכרת לרעיונות בדבר חופש העיתונות. בפרשת פיצול תאגיד השידור הוא הסתייג מקביעתו של מלצר, שישב בראש ההרכב, כי בחוק פיצול התאגיד היו גלומים פגמים חוקתיים וכי חובתה של המדינה לדאוג לכינונו של שידור ציבורי. "תפיסה זו אינה מובנת מאליה", כתב אז, "מוטב להותיר את הדברים לעת מצוא".