האיום של בג"ץ ימשיך לרחף מעל נתניהו והממשלה החדשה

11 שופטי העליון דחו פה אחד את העתירות שהוגשו נגד האפשרות שנאשם בפלילים יכהן כראש ממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן ● אך תקציר הנימוקים שניתנו אמש להחלטה מלמד כי בית המשפט סרב להכשיר את כל מהלכי הממשלה החדשה וכי נכונה לה ביקורת שיפוטית רבה אחרי יישום סעיפים בהסכם - כולל השאלה האם נתניהו יוכל לכהן כראש ממשלה חלופי אחרי הרוטציה ● פרשנות

07/05/2020 03:59
שופטי בית המשפט העליון. 3 במאי 2020 (צילום: Yossi Zamir/POOL)

על פניו, נראה שבית המשפט התיישר עם רצון השלטון, ופרש את השטיח שעליו יצעדו בנימין נתניהו ובני גנץ לעבר השקיעה. אחרי הכול, 11 שופטי בית המשפט העליון דחו פה-אחד את העתירות בעניין האפשרות שחבר כנסת הנאשם בעבירות חמורות – לרבות לקיחת שוחד – ירכיב את הממשלה ויעמוד בראשה.

בדרך כלל קשה למצוא נושאים שעליהם יש תמימות דעים בין שופטי העליון, ובכל זאת – גם בעניין הטלת המנדט על נתניהו וגם בעניין הפגמים בהסכם הקואליציוני בין הליכוד לכחול-לבן, החליטו כלל השופטים לדחות את העתירות.

אך בפועל, בית המשפט טמן באופן מובהק את הזרעים למאבקים המשפטיים הבאים ולעתירות הבאות, הן בשאלת עמידתו של נאשם בשוחד בראשות הממשלה, והן בנושאים שעוגנו בהסכם הקואליציוני. הדלת לחלוטין לא נסגרה. ובשאלת הטלת המנדט, בית המשפט דחה מעליו שתי עמדות עקרוניות – האחת של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, והאחרת של נתניהו עצמו.

בפועל, בג"ץ טמן באופן מובהק את הזרעים למאבקים המשפטיים הבאים ולעתירות הבאות, הן בשאלת עמידתו של נאשם בשוחד בראשות הממשלה, והן בנושאים שעוגנו בהסכם הקואליציוני. הדלת לחלוטין לא נסגרה

בחודשים האחרונים ניסה נתניהו, באמצעות עורכי דינו המייצגים אותו בבג"ץ, לדחוף תזה חדשה, שלפיה הלכת דרעי-פנחסי כבר אינה בתוקף. טיעונו היה שההלכה נפסקה ב-1993 אך חוק יסוד הממשלה הנוכחי נחקק ב-2001. ומאחר שחוק היסוד קובע בעניינם של שרים וסגני-שרים כי הם מודחים מתפקידם רק בעת הרשעה בעבירה שיש עמה קלון, פירוש הדבר שחקיקת 2001 ביטלה את תחולתה של ההלכה.

בלון הניסוי הופרח בחודש דצמבר האחרון, במסגרת עתירה שהוגשה לאחר שהיועץ המשפטי קיבל את החלטתו הסופית להעמיד לדין את נתניהו. נתניהו הודיע לבג"ץ כי לגישתו הלכת דרעי-פנחסי אינה חלה עוד, אך לא העז לגבות את טענתו במעשים, ועל אף עמדתו זו הודיע על התפטרותו מתפקידיו כשר הרווחה, החקלאות והתפוצות – בהתאם להלכה.

הטענה אינה תואמת את התנהגות כלל השרים בכל הממשלות מאז 1993, גם אחרי 2001, שהתפטרו מיוזמתם בהתאם להלכה בעת שהוחלט על העמדתם לדין; וכן אינה תואמת את פסיקת בג"ץ ב-20 השנים האחרונות, שלא העמידה בספק את תחולתה של הנורמה.

בנימין נתניהו (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בנימין נתניהו (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בהחלטה אמש, שופטי בג"ץ מסלקים מעל הדרך את הטענה של נתניהו. "בניגוד לטענות שהועלו בפנינו במהלך הדיון", כתבה הנשיאה אסתר חיות, "הלכה זו בכל הנוגע למינוי ולהעברה של שרים מתפקידם, ממשיכה לחוק גם לאחר חקיקת חוק יסוד הממשלה החדש משנת 2001".

פירוש הדבר הוא שהעיקרון שנקבע באותה הלכה לגבי כהונתם של שרים נוכח כתב אישום חמור, ולפיו "כשירות לחוד – שיקול דעת לחוד" ממשיך להתקיים. ההוראה בחוק היסוד, שלפיה כהונת שר מסתיימת עקב הליך פלילי רק בשלב ההרשעה בעבירה שיש עמה קלון, אינה הסדר ממצה. מעליה ממשיך להתקיים מרחב שלם של שיקול דעת, שעשוי להיחשב בלתי סביר באופן קיצוני, ככל שאותו שיקול דעת מוליך להותרת השר בתפקידו.

דוחים את גישת מנדלבליט

לצד זאת, קביעתו החשובה ביותר של בית המשפט בפסק הדין נעוצה בחידוש שלפיו העיקרון המנחה "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד" חל לא רק בעניינם של שרים הנאשמים בפלילים, אלא גם בעניינו של ראש ממשלה. זו קביעה דרמטית.

"מעמדו הייחודי של ראש הממשלה אין בו כדי לגרוע מן העובדה כי הוא ממלא תפקיד ציבורי", כתבה חיות, "משכך, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם עליו ובכללם העיקרון בדבר 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד', ככל שהדבר נוגע למינויו".

"מעמדו הייחודי של רה"מ אין בו כדי לגרוע מן העובדה כי הוא ממלא תפקיד ציבורי. משכך, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם עליו ובכללם העיקרון בדבר 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד', ככל שהדבר נוגע למינויו"

בכך דוחים השופטים את גישתו של היועץ המשפטי מנדלבליט, שהציע להם להימנע מהכרעה בין העדפת "מודל לשון החוק" על-פני "מודל שיקול הדעת", ואם בכל זאת צריך להכריע – הציע מנדלבליט להיצמד ללשון החוק ולהסיק מלשון חוק יסוד הממשלה, כי העמדה לדין לעולם לא תביא להפסקת כהונתו של ראש ממשלה, ויש להמתין לתוצאות המשפט, להרשעה בעבירה שיש עמה קלון, ולהפיכת פסק הדין לסופי.

אלא שהעקרונות הללו אינם מיתרגמים בנסיבות הנוכחיות למעשה שיפוטי. הכיצד? בניגוד למומחי האקדמיה, בית המשפט אמון על חוכמת המשפט המעשי. חשיבתם פרקטית, יישומית. ולכן, בעוד שהשופטים מקבלים את תחולת העיקרון שלפיו יש לבחון את שיקול הדעת גם של "הגורם הממנה" את ראש הממשלה, ולא רק את הכללים הכתובים בחוק היסוד – הם מיקדו את תשומת לבם בשאלה את שיקול דעתו של מי עליהם לבחון, וליישם את העקרונות המופשטים.

אביחי מנדלבליט מודיע על הגשת כתב אישום נגד בנימין נתניהו. 21 בנובמבר 2019 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

אביחי מנדלבליט מודיע על הגשת כתב אישום נגד בנימין נתניהו. 21 בנובמבר 2019 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

בהקשר הזה, חיות אינה מקבלת את ההצעות לבחון את שיקול דעתו של הנשיא, המטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על ח"כ נאשם; או את שיקול דעתו של הח"כ שאמור לקבל עליו את התפקיד; או את שיקול דעתו של יו"ר הכנסת, שאמור לכנס את המליאה לשם השבעת הממשלה. תחת זאת, היא מתמקדת בשיקול דעתם של 61 ח"כים, שלפי חוק יסוד הממשלה, רשאים בסבב השלישי של הקמת ממשלה לבקש מהנשיא להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת.

אמנם, חיות מסייגת וממסגרת את היקף ההתערבות השיפוטית בעניין שיקול דעתם של חברי כנסת – אך היא אינה סוגרת לחלוטין את הדלת. "שיקול הדעת של חברי הכנסת אינו חסין מביקורת שיפוטית", היא כותבת, אך ממהרת להבהיר כי החלטת חברי הכנסת "כרוכה בהפעלת שיקול דעת פוליטי רחב".

מתוך המהות הפוליטית של ההחלטה, היא מסבירה, "נגזר היקפה המצומצם של הביקורת השיפוטית שניתן להפעיל לגבי החלטה כזו", השמורה ל"מצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד".

נשיאת העליון מסבירה שהמקרה הנוכחי אינו נמנה עם המקרים החריגים והנדירים הללו. לכאורה, קל ומתבקש למתוח ביקורת על קביעתה זו. ראש ממשלה מיועד הנאשם בעבירות שוחד? התוקף ללא-הרף את מערכת המשפט? החובר לצורך הקמת ממשלה עם מי שהפרו את הבטחת הבחירות המרכזית שלהם לבוחריהם? היש נסיבות קיצוניות מאלה?

התשובה לשאלה זו היא בנסיבות הספציפיות שאליהן מתייחסת קביעת בית המשפט.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן. 4 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן. 4 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

במקרה הנוכחי, בית המשפט אינו מתערב בשיקול דעתם של חברי הכנסת, מאחר שמהלכי הקמת הממשלה נעשית בהתאם לפניית 61 ח"כים לנשיא, בסבב השלישי לפי חוק יסוד הממשלה. זו נקודה קריטית לגבי המשך הדרך: בית המשפט אינו "מקדש" את שיקול הדעת של הח"כים, או הנשיא, במצב שבו הנשיא מחליט להטיל את המנדט בסבב הראשון או השני, לאחר התייעצות עם נציגי הסיעות. במצב כזה, אפשר שניתן יהיה להתערב בשיקול דעתם.

בית המשפט אינו "מקדש" את שיקול הדעת של הח"כים, או הנשיא, במצב שבו הנשיא מחליט להטיל את המנדט לאחר ההתייעצות עם נציגי הסיעות. במצב כזה, אפשר שניתן יהיה להתערב בשיקול דעתם

כל שנאמר הוא שבמצב שבו מתאגדים 61 ח"כים או יותר ופונים לנשיא בבקשה שיטיל את התפקיד על ח"כ המצוי במצב שבו נתניהו מצוי כעת, בית המשפט לא יתערב.

במקרים אחרים הנסיבות עשויות להיות שונות: למשל, אם האישום הוא בעבירה חמורה יותר משוחד; או שהמשפט מצוי כבר בשלב ההוכחות. וכמובן, שקביעת בית המשפט גם אינה מלמדת דבר לגבי האפשרות שראש ממשלה, שבמהלך כהונתו יוחלט להעמידו לדין בעבירות חמורות, יחויב לקום ולהתפטר מתפקידו.

ההסכם הקואליציוני נותר בסימן שאלה

גם ביחס להחלטה לדחות את כלל העתירות הנוגעות לחוקיות ההסכם הקואליציוני, המסר העיקרי הוא שזמנו של הבירור המשפטי יגיע רק כאשר כל רכיב של ההסכם יגיע לשלב היישום.

באשר לשינויים הנרחבים בחוק יסוד הממשלה – עתירות בעניין זה יוגשו מן הסתם בעתיד הקרוב, לאחר השלמת החקיקה ועוד בטרם השבעת הממשלה החדשה.

גם בעניין ההסכם, בית המשפט גילה גישה מתונה פחות מזו של היועץ המשפטי לממשלה, תוך שהשופטים שלחו את נתניהו וגנץ למקצה שיפורים, כדי למחוק מן ההסכם כמה מהסעיפים הבעייתיים ביותר.

בני גנץ ובנימין נתניהו חותמים על ההסכם הקואליציוני במעון ראש הממשלה בבלפור, ב-20 באפריל 2020

בני גנץ ובנימין נתניהו חותמים על ההסכם הקואליציוני במעון ראש הממשלה בבלפור, ב-20 באפריל 2020

פרקליטו של נתניהו רצה אמנם לקבל כתב-הכשר מבית המשפט לגבי ההסכם הקואליציוני, שיקנה ודאות בזירה הפוליטית, אך הוא לא קיבל את מבוקשו. ההסכם הקואליציוני ימשיך לעמוד בסימן שאלה לאורך רוב תקופת כהונתה של הממשלה הבאה.

נתניהו, מן הסתם, מתעניין מאוד בשאלה אם לאחר 18 חודשים בתפקיד ראש הממשלה, בית המשפט יניח לו לכהן כ"ראש ממשלה חלופי" בעוד משפטו ממשיך להתקיים. אם בית המשפט יאפשר זאת, הדבר יכרסם באופן ניכר בהלכת דרעי-פנחסי, וזאת בניגוד לקביעת בית המשפט בפסק הדין אמש. אך בעניין זה, בית המשפט לא צפוי להכריע לפני שנתניהו ייכנס הלכה למעשה לתפקיד, מאחר שרק אז תהפוך השאלה לבשלה להכרעה.

נתניהו, מן הסתם, מתעניין מאוד בשאלה אם לאחר 18 חודשים בתפקיד ראש הממשלה, בית המשפט יניח לו לכהן כ"ראש ממשלה חלופי" בעוד משפטו ממשיך להתקיים. אך בעניין זה, בית המשפט לא צפוי להכריע לפני שנתניהו ייכנס הלכה למעשה לתפקיד

עוד קודם לכל אלה, יש לקוות, בית המשפט יפרסם בשבועות הקרובים את נימוקיו המלאים לפסק הדין. בהחלטה שניתנה אמש – כעשרים עמודים – מופיעה רק תמצית הנימוקים של חיות. יתר השופטים הצטרפו לתוצאה, אך הם יהיו רשאים לנמק את החלטתם איש-איש בדרכו המשפטית.

פסק הדין המלא, לעת שיפורסם, יהווה מפת דרכים משפטית לא רק לחיזוי סיכויי העתירות הבאות ולפיכך גם לחיזוי מידת יציבותה של הממשלה הבאה, אלא גם להבנת מיקומו של בית המשפט העליון מודל 2020 אל מול רשויות השלטון האחרות, אל מול ההיסטוריה המוסדית שלו-עצמו ואל מול עקרונות יסוד שלטון החוק.

גילוי נאות: יובל יועז ייצג את העותרים באחת העתירות שנדונו במסגרת פסק הדין.