יש פסקי דין שלא נכתבים רק כדי להכריע בסוגיה המשפטית העומדת במרכזם. יש להם תפקיד חברתי רחב יותר. כזה הוא פסק הדין בעניין חוק ההסדרה, שניתן אתמול על-ידי הרכב של תשעה שופטי בג"ץ, ושבו הוחלט ברוב של שמונה שופטים נגד דעת המיעוט של השופט נעם סולברג, להורות על ביטול החוק.
משק כנפי ההיסטוריה מהדהד מעל דפיו של פסק הדין, ולא רק בשל התוצאה – ביטול חקיקה ראשית של הכנסת, ועוד כזו המצויה בלב המחלוקת הפוליטית והציבורית בישראל.
הנושא עצמו מחייב יציקת הנרטיב ההיסטורי-לאומי של ישראל בעשורים האחרונים. עצם החובה המוטלת על השופטים לכתוב מילים המנסות לתאר, בצורה שאינה שנויה במחלוקת, את קורותיה של המדינה ביחס לשטחי יהודה ושומרון מאז 1967, היא אתגר בפני עצמו. וזה עוד לפני ששמים על המשקל שאלות כגון פגיעה בזכות הקניין, הזכות לשוויון והזכות לכבוד של האוכלוסייה הפלסטינית.
עצם החובה המוטלת על השופטים לכתוב מילים המנסות לתאר, בצורה שאינה שנויה במחלוקת, את קורותיה של המדינה ביחס לשטחי יו"ש מאז 1967, היא אתגר בפני עצמו
במובן הזה, פסק הדין מזכיר את הקול העולה מפסק הדין בעניין ההתנתקות מרצועת עזה מ-2005. רק שאז היה מדובר על פגיעה בזכויות של ישראלים. וכעת – על פגיעתה של ישראל בזכויות "תושבים מוגנים", בלשון המשפט הבינלאומי.
קיצור תולדות הכיבוש
השופטת אסתר חיות עברה עד עתה לא מעט אירועים משמעותיים בתקופת כהונתה כנשיאת בית המשפט העליון. רק בתקופה האחרונה היא רשמה כמה פרקים בתולדות המאבקים בין המערכת הפוליטית לזו המשפטית, בפרשת יולי אדלשטיין ובבג"ץ הטלת המנדט על נתניהו. ואולם פסק הדין שפירסמה אמש, שבו נטלה על עצמה, כפי שהיא מקפידה לעשות, את הובלת הרכב השופטים – ייחרט כאחת מנקודות הציון הבולטות של כהונתה השיפוטית כולה.
גם בימים רגועים ביותר בפוליטיקה הישראלית, צריך כתפיים רחבות במיוחד ואומץ לב ציבורי כדי לכתוב פסק דין מסוג זה, המדבר במילים ברורות על עוולות הכיבוש וההתנגשות בין המדיניות בשטחים לבין כללי המשפט. חיות אינה ממצמצת לרגע, וממחישה שבעיניה זכויות היסוד החוקתיות גוברות על גישתה הביטחוניסטית.
חיות טורחת "למסמך" את פסיקתה באין-ספור הפניות לאסמכתאות, מאמרים אקדמיים, פסקי דין מהעבר ודו"חות ממשלתיים. זמן רב לא נתקלתי בפסק דין השזור בכל פיסקה שבו במבול הפניות כזה, כאילו בא לומר: אני לא מחדש דבר, רק מיישם את הדין הקיים על המקרה הנוכחי.
צריך כתפיים רחבות במיוחד ואומץ לב ציבורי כדי לכתוב פסק דין מסוג זה, המדבר במילים ברורות על עוולות הכיבוש וההתנגשות בין המדיניות בשטחים לבין כללי המשפט. חיות אינה ממצמצת לרגע
חוק ההסדרה נחקק בפברואר 2017, במטרה להלבין בדיעבד בנייה ישראלית בשטחים, שנעשתה שלא כדין על קרקע פלסטינית פרטית. לא כל הבנייה הזו עשויה מקשה אחת – חלק ממנה אכן נעשה בתום לב, כלומר ללא ידיעת הרשויות או התושבים על כך שהבעלות בקרקע שייכת לתושבים פלסטיניים הניתנים לאיתור (ולא, למשל, לנפקדים), או שהבנייה נעשתה בהסכמת המדינה. את הבנייה מסוג זה החוק הפך בדיעבד לחוקית.
בעתירות לביטול החוק נטען כי הפגיעה בזכויות בעלי הקרקע אינה חוקתית, ושהכנסת כלל לא הייתה רשאית לחוקקו שכן המדינה אינה הריבון בשטח, המצוי בתפיסה צבאית לוחמתית, ולכן מנוהל תחת משטר צבאי. אותו משטר צבאי הוא זמני באופיו, גם אם הוא נמשך שנים ארוכות, והוא מחויב לכללי המשפט הבינלאומי, בעיקר המנהגי, וכן למשפט המנהלי הישראלי.
ההיסטוריה הישראלית של הקמת התנחלויות בשטחים, שזורה במצב המשפטי הסבוך לאין-שיעור הנוגע להסדרת ולרישום הזכויות במקרקעין בשטחים. בניגוד למצב במדינת ישראל, בשטחים אין טאבו מסודר, והמורכבות הזו איפשרה לישראל לאורך השנים להכריז על קרקעות כאדמות מדינה או להעלים עין מטענות של פלסטינים לבעלות על קרקעות, שיועדו להקמת התנחלויות או מאחזים. הדברים עומדים כמובן ברקע חקיקת חוק ההסדרה, שבחלקו אמור לפתור בעיה אמיתית, של תאונה משפטית שבה אין צד אשם.
נכון לשנת 2016, קיימים למעלה מ-3,400 מבנים שחיות מגדירה בלתי-חוקיים, על קרקעות פלסטיניות. למעלה מאלף מהם נבנו לפני יותר מעשרים שנה, ונחשבים "בנייה ותיקה" שלא נעשתה בעניינה אכיפה, בעיקר בהתנחלויות אלון מורה, חרמש, מעלה מכמש, עפרה, בית אל, פסגות, שבי שומרון ועלי.
החל מ-2011 החליטה הממשלה לפעול להריסת המבנים הבלתי חוקיים שהוקמו על אדמות פרטיות, ועל הסדרת הבנייה הבלתי חוקית על אדמות מדינה, וארבע שנים אחר כך, ב-2015, הוחלט להסדיר גם את הבנייה הבלתי חוקית על קרקע פרטית – באמצעות חוק ההסדרה.
מבחן המידתיות של חיות
העתירות הוגשו לבג"ץ סמוך לאחר חקיקת החוק, ובאופן נדיר החליט בית המשפט להקפיא את יישום החוק עד למתן פסק דין. היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט התנגד לחקיקת החוק והודיע שלא יגן עליו בבג"ץ, וכתוצאה מכך שכרה הממשלה עורך דין פרטי לייצגה בבית המשפט.
שופטי הרוב החליטו לבטל את החוק כולו, וביססו את החלטתם על הרגל של המשפט החוקתי הישראלי – דהיינו על הניתוח שלפיו חוק ההסדרה פוגע בזכויות יסוד חוקתיות הקבועות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו באופן בלתי מידתי. בעיקר מדובר על שתי זכויות – הזכות לקניין והזכות לשוויון.
שופטי הרוב החליטו לבטל את החוק כולו, וביססו את החלטתם על הניתוח שלפיו חוק ההסדרה פוגע בזכויות יסוד חוקתיות הקבועות בחוק יסוד כבוד האדם באופן בלתי מידתי – הזכות לקניין והזכות לשוויון
השופטים נמנעו מלצלול לשתי סוגיות נוספות, שקבוצת מרצים למשפטים אשר ביקשו להצטרף כ"ידידי בית המשפט" הניחו לפניהם: האחת, כי הכנסת כלל אינה רשאית לחוקק חוקים שכאלה, שיש להם תחולה ישירה בשטחים שאינם חלק מתחומה של ישראל הריבונית; והשנייה, כי חוק ההסדרה סותר את התחייבויותיה של ישראל במישור המשפט הבינלאומי. או במילים אחרות – אם יוצאים מנקודת הנחה שהכנסת הייתה רשאית לחוקק חוק בעל תחולה ישירה על פלסטינים בשטחים, ברור שהכנסת עצמה כפופה לחוק היסוד ומחויבת לכבד את זכויות האדם הקבועות בו.
הפגיעה בקניין הפלסטיני היא עניין פשוט, שאין צורך להרחיב בו. אך מעניין להתעכב על קביעת בית המשפט בדבר פגיעה בשוויון. דומה שאם הכנסת לא הייתה מחוקקת חקיקה ראשית המפלה בין הישראלים תושבי השטחים לבין הפלסטינים, לא הייתה מתעוררת כלל סוגיית השוויון, שהרי ממילא חלה מערכת נורמות שונה על כל אחד מסוגי האוכלוסייה בשטחים.
דווקא עצם חקיקתו של החוק העמידה במרכז הזירה המשפטית את נושא השוויון, שחקיקת הכנסת מחויבת כחלק מעקרונות היסוד החוקתיים. "ההסדר הקבוע בחוק נועד להיטיב עם ההתיישבות הישראלית בלבד", קובעת חיות.
הנה לב הפגיעה בשוויון. צריך לומר את הדברים כפשוטם. מאחורי ההגדרה המוכרת של פגיעה בשוויון, מסתתרת מציאות משפטית שמשמעותה אפרטהייד של ממש. חוק ראשי של הכנסת, שמעניק זכויות לאוכלוסייה אחת תוך פגיעה בזכויותיה של קבוצה אחרת, הנבדלת ממנה על בסיס אתני.
"ההסדר הקבוע בחוק נועד להיטיב עם ההתיישבות הישראלית בלבד", קובעת חיות. הנה לב הפגיעה בשוויון. צריך לומר את הדברים כפשוטם. מאחורי ההגדרה המוכרת של פגיעה בשוויון, מסתתרת מציאות משפטית שמשמעותה אפרטהייד של ממש
לאחר שבית המשפט קובע כי חוק ההסדרה פוגע בזכויות היסוד לקניין ולשוויון, הוא עובר לבחון האם הפגיעה היא לתכלית ראויה והאם היא מידתית. חיות מנקזת שתי תכליות מרכזיות לחוק – התכלית ה"אנושית", שעניינה מציאת פתרון למשפחות ישראליות שנקלעו למצב שבו התברר שביתם בנוי על קרקע פלסטינית; ותכלית "מערכתית", שעניינה ביסוס ההתיישבות הישראלית בשטחים.
במישור המערכתי, הסדרה בדיעבד של מה שחיות מכנה בלשון נקייה "בנייה על מקרקעי הזולת", מהווה כשלעצמה מתן פרס לעבריינים ופוגעת אנושות בשלטון החוק. בהקשר זה, דומה הדבר ל"חוק ערוץ 7" שגם אותו בית המשפט העליון ביטל, באחד מפסקי הדין הראשונים שהורו על ביטול חקיקה של הכנסת. ואכן, חיות מגיעה למסקנה כי "התכלית המערכתית" איננה תכלית ראויה, להבדיל מ"התכלית האנושית" שהוכרה כראויה.
ואולם גם התכלית הראויה של החוק איננה עומדת במבחן המידתיות, וספציפית במבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה" ובמבחן שעניינו היחס בין הנזק הנגרם לזכויות היסוד לתועלת הגלומה בחוק.
בהקשר זה, קובע בית המשפט כי אף בלא חוק ההסדרה, עומדים לרשות המדינה כמה וכמה כלים, שפגיעתם בזכויות הקניין והשוויון פחותה בהרבה, ושבאמצעותם ניתן להסדיר חלק ניכר מהבנייה הלא חוקית – למשל סעיף "עסקאות כשרות בתום לב" בצו הצבאי החל על האזור, שימוש בדיני ההתיישנות החלים בשטחים, ועוד.
הן ביחס למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, והן ביחס למבחן הנזק מול התועלת, קובעת חיות כי החוק נכשל בעיקר נוכח העובדה שהוא מחיל הסדר גורף, בלא אפשרות לבחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו.
הן ביחס למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, והן ביחס למבחן הנזק מול התועלת, קובעת חיות כי החוק נכשל בעיקר נוכח העובדה שהוא מחיל הסדר גורף, בלא אפשרות לבחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו
התוצאה המעשית של פסק הדין היא, שאותם הליכי אכיפה של צווי הריסה מינהליים – שהותלו עקב חקיקת החוק – חוזרים לשחק תפקיד. פירוש הדבר שהחל מעוד שלושה חודשים, תהיה הממשלה מחויבת לחדש את הריסת הבתים שנבנו באופן לא חוקי בהתנחלויות ובמאחזים, אלא אם עד אז תשלוף מכובעה שפן חקיקתי או הסדרתי חדש.
העיפרון הכחול של סולברג
דעת המיעוט של השופט סולברג מעוררת אי-נוחות על פניה. סולברג, המתגורר בהתנחלות, מתקרב כאן קרבה מסוכנת ממש להגנה על אינטרסים מגזריים. אין חולק בדבר זכותו של סולברג לכהן כשופט בעליון, אך כאן מתעוררת שאלה של ניגוד עניינים – ישיר או לפחות משתמע.
נראה שסולברג נערך מראש לביקורת הצפויה: "אף אני חושש לעירוב התחומין שבין פוליטיקה למשפט, להיקלע לטלטלה שבין ימין ושמאל; וכדי להוכיח שמילאתי את חובתי לפסוק על פי הדין, אבקש לשים לב להנמקה המשפטית, לא פחות מאשר למסקנה הסופית".
סולברג: "אף אני חושש לעירוב התחומין שבין פוליטיקה למשפט, להיקלע לטלטלה שבין ימין ושמאל; וכדי להוכיח שמילאתי את חובתי לפסוק על פי הדין, אבקש לשים לב להנמקה המשפטית, לא פחות מאשר למסקנה הסופית"
על הדרך מאשרר סולברג את עמדת הממשלה, שלפיה מותר לכנסת לחוקק חוקים בעלי תחולה ישירה בשטחים, וזאת בלא קשר להחלת ריבונות (דהיינו – סיפוח) באותם שטחים.
הוא מתעכב בפסיקתו על המעורבות הרבה של המדינה בהקמת הבנייה הבלתי חוקית בשטחים, כפי שזו השתקפה גם בדו"ח המאחזים של טליה ששון מ-2005 וגם בדו"ח ועדת אדמונד לוי מ-2012.
מגישתו של סולברג עולה כי כאשר בית המשפט מקיים ביקורת שיפוטית על חוק שיש לו השלכות פוליטיות-מדיניות, על הביקורת השיפוטית להיעשות ב"זהירות יתרה". מה פירושה של אותה זהירות? אפשר להסיק אולי מהשורה התחתונה המעשית של פסק דינו.
סולברג מסכים עם חיות שחוק ההסדרה פוגע בזכויות לקניין ולשוויון – אך הוא חלוק על הניתוח שעושה חיות הן בסוגיית ה"תכלית הראויה" והן בשאלות בעניין המידתיות.
עם זאת, הוא איננו אוחז בדעה שדין העתירות להידחות, אלא קובע שיש "לצמצם קמעא" את תחולת החוק, בדרך של תיקונו ולא בדרך של ביטולו. לדבריו, יש "לצמצם מקצת מן ההגדרות שבו ובכך למתן את אופיו הגורף ולהפחית מפגיעתו".
סולברג איננו אוחז בדעה שדין העתירות להידחות, אלא קובע שיש "לצמצם קמעא" את תחולת החוק בדרך של תיקונו. לדבריו, יש "לצמצם מקצת מן ההגדרות שבו ובכך למתן את אופיו הגורף ולהפחית מפגיעתו"
כפי שחלק מהבעיה שחוק ההסדרה בא לפתור נעוצה בעבודתו של "צוות קו כחול" ששירטט, במהלך העשור הראשון של המילניום, את מפות הזכויות בקרקעות ביהודה ושומרון, כך מציע סולברג לעשות שימוש ב"עיפרון כחול" כדי לנכש מתוך החוק חלק ממילותיו הגורפות והבעייתיות, כדי להביאו אל קו החוקתיות.
כך, למשל, לגישתו של סולברג, יש להבחין בין בתי מגורים לבין שטחים חקלאיים ו"אמצעי ייצור" לעניין "הסכמת המדינה" להשתלטות המתנחלים על אותן קרקעות.
צריך להבין עד כמה פסק דינו של סולברג, המתויג כ"שמרן משפטי", בעצם אקטיביסטי: הוא איננו תומך בדחיית העתירות החוקתיות, אלא דווקא בקבלתן.
בשונה מעמדתם של שופטי הרוב, המתייחסים במקרה הנוכחי אל החוק כאל חטיבה אחת שניתן לאמץ או לדחות (והם בוחרים להורות על ביטולו כליל), סולברג פולש, מבחינה מסוימת, לטריטוריה של המחוקק, ומתערב בניסוח חלק מההגדרות שבסעיפי החוק.
בשונה מעמדתם של שופטי הרוב, המתייחסים במקרה הנוכחי אל החוק כאל חטיבה אחת שניתן לאמץ או לדחות, סולברג פולש, מבחינה מסוימת, לטריטוריה של המחוקק, ומתערב בניסוח חלק מההגדרות שבסעיפי החוק
יש שיאמרו שמעשה כזה טומן בחובו אקטיביזם גדול מזה של שופטים הבוחנים את המוצר החקיקתי המוגמר ומתייחסים אליו בשלמותו. ובכל מקרה, גם אם עמדתו הייתה מתקבלת, פסק הדין הזה היה נכנס לרשימה המצומצמת של פסקי דין שהורו על ביטול חקיקת הכנסת.
קשה להתעלם מהרוח החד-צדדית המנשבת מבין שורות פסק דינו של סולברג. הוא מפגין רגישות עילאית כלפי סבלם של המתנחלים – למשל אלה שייאלצו לפנות את אדמותיהם החקלאיות – אך כלפי האוכלוסייה הפלסטינית לא נותרת לו כל חמלה. אלה, מבחינתו, כלל אינם נמצאים: "בחלק גדול מהמקרים לא ידוע כלל מי הם בעלי הקרקע, בחלק גדול לא פחות 'ישנים' בעלי הקרקעות על זכויותיהם שנים ארוכות".
הנרטיב של פסק דינו של סולברג הוא: לא צריך לשפוט את חוק ההסדרה במשקפיים רגילים, כאילו מדובר בחוק רגיל העוסק בנסיבות רגילות. מבחינת חוק ההסדרה, הכול חריג, הכול מיוחד.
"נסיבות חריגות עשויות להצדיק צעדים חריגים", הוא כותב. "ההתמודדות עם נסיבות חריגות מחייבת סטייה מן המתוקן והמקובל; אכן, זה לא נעים ונחמד: לא בדרך המלך נלך".
בג"ץ החליט ללכת בדרך המלך. החרפה ששמה חוק ההסדרה נמחקה מספר החוקים.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם