איילת שקד רשפה מזעם. הצעת חוק "פסקת ההתגברות" שלה לא סתם נדחתה בקריאה טרומית, בצהרי יום אתמול במליאת הכנסת, היא נבעטה בבושת פנים אל תהום הנשייה. 71 חברי כנסת התנגדו להצעת החוק, לעומת חמישה שתמכו.

היעד למתקפה של שקד, שעלתה לנאום אחרי ההצבעה, היו חברי הכנסת של הליכוד והמפלגות החרדיות, שהתאיידו מהמליאה בעת ההצבעה. "הם לעד יהיו חתומים על הביזיון הזה", היא נופפה באצבעה בפאתוס, ובהמשך העלתה לטוויטר גירסה ערוכה, עם מוסיקה דרמטית.

תרשמו תרשמו, הליכוד והמפלגות החרדיות הפילו את פסקת ההתגברות. תחכו לסוף ותבינו למה. pic.twitter.com/69TJwp2h08

— איילת שקד ayelet shaked (@Ayelet__Shaked) August 5, 2020

כדי למלא את מכסת הפופוליזם היומית, נימקה שקד את הצורך בקיצוץ כנפיו של בית המשפט העליון כך: "בג"ץ איבד את זה. הוא הופך את עצמו לרשות המחוקקת, לרשות המבצעת ולרשות השופטת בו זמנית. חייבים לשים לכך סוף. הדרך לכך היא באמצעות פסקת ההתגברות".

חברה לסיעת הימין, ח"כ בצלאל סמוטריץ', נתן את הקרדיט לחסימת ההצעה לשר המשפטים אבי ניסנקורן. "יש איש אחד שמנהל את מדינת ישראל – אבי ניסנקורן", הוא אמר. "ניסנקורן הוא פרצופה של הממשלה הזו. אדוני ראש הממשלה האמיתי אבי ניסנקורן, אני מעריך אותך. אתה מנהל את המדיניות של מדינת ישראל".

בצלאל סמוטריץ': "יש איש אחד שמנהל את מדינת ישראל – אבי ניסנקורן. הוא פרצופה של הממשלה הזו. אדוני ראש הממשלה האמיתי אבי ניסנקורן, אני מעריך אותך. אתה מנהל את המדיניות של מדינת ישראל"

ניסנקורן השיב להם מעל הדוכן: "בתקופת הקורונה, ימינה מתעסקת רק בדבר אחד: החלשת מערכת המשפט".

את האתנחתא הקומית סיפק הח"כ החדש, עמית הלוי (הליכוד), שמיהר לשגר לשקד מכתב שבו הוא מפרגן לה ומבקר אותה גם יחד. "על אף כוונותייך הרצויות, מעשה החקיקה שלך אינו משרת את סדר היום שהמחנה הלאומי צריך לקדם, הפוך מכך".

בצלאל סמוטריץ' בעת ההצבעה על פסקת ההתגברות ב-5 באוגוסט 2020 (צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת)

הבעיה בהצעת החוק של שקד, מבחינת הלוי, היא שהיא אינה אגרסיבית מספיק כלפי בית המשפט העליון. את הפייסנות הוא מצא בכך שההצעה מכירה לראשונה בסמכות העליון לפסול חקיקה של הכנסת, מה שקרוי בפיו "שוד משפטי של הדמוקרטיה הישראלית", וכן בדרישה שחוק המתגבר על פסק דין של בג"ץ ייחקק ברוב של 61 ח"כים, שאותו הוא מכנה "רוב מיוחס".

הלוי, שצמח פוליטית בבית הגידול של מירי רגב, הודיע שבימים הקרובים יגיש הצעת חוק שתשקף גישה לאומית זקופת קומה.

פסקת התגברות איננה עניין מגונה

הוויכוח על מה שמכונה בשיח התקשורתי והפוליטי "פסקת ההתגברות" לא התחיל עם שקד, והוא מלווה את המתח בין הרשות השופטת לזירה הפוליטית מזה שני עשורים. הנושא הזה, של "התגברות" הכנסת על פסק דין של בג"ץ הפוסל חוק של הכנסת, הוא חלק מהצורך להסדיר באופן רחב ושלם את מערך היחסים בין הרשויות.

יש שלוש דרכים לעשות זאת: הדרך הראויה, בהינתן שחוקה מלאה ושלמה איננה על הפרק בעתיד הנראה לעין, היא באמצעות חקיקת חוק יסוד: החקיקה. דרך אחרת היא בהשתלת פרק בעניין ההתגברות בחוק יסוד: השפיטה.

הדרך הגרועה ביותר, שאין בה שום תכלית מלבד רצון לפגוע במרקם המשטרי, היא באמצעות החדרת פסקת "התגברות" לחוקי יסוד ספציפיים, כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אבי ניסנקורן בעת ההצבעה על פסקת ההתגברות ב-5 באוגוסט 2020 (צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת)

השיח הפוליטי עשוי לעתים לטשטש את מורכבותם של נושאים מסוג זה, ולרדד אותם לשיח מחנאי של הלנו אתה או לצרינו. משום כך חשוב לומר: פסקת התגברות איננה עניין מגונה כשלעצמו. אפשר לחוקק פסקת התגברות, ולהחליט כי לכנסת ניתנת זכות המילה האחרונה בגיבושן של נורמות חוקיות, במסגרת הדיאלוג החוקתי בין בית המשפט לבית המחוקקים.

אך פסקת התגברות לבדה איננה פתרון לכלום, אלא רק כשהיא באה בתוך תמונה רחבה יותר, הנותנת מענה לאיזונים הנדרשים בין הצורך להבטיח את שלטון הרוב (תפקידן המובהק של הרשויות הפוליטיות, המחוקקת והמבצעת) לבין הצורך להבטיח שמירה על זכויות אדם ועקרונות שלטוניים דמוקרטיים (תפקידה המובהק של הרשות השופטת).

פסקת התגברות לבדה איננה פתרון לכלום, אלא רק כשהיא באה בתוך תמונה רחבה יותר, הנותנת מענה לאיזונים הנדרשים בין הצורך להבטיח את שלטון הרוב לבין הצורך להבטיח שמירה על זכויות אדם ועקרונות דמוקרטיים

בשנת 2004 פירסמה ועדה ציבורית, בראשות פרופ' יעקב נאמן, הצעה לחקיקת חוק יסוד: החקיקה. החוק היה אמור לכלול – לראשונה בחקיקה, ולא רק בתקנון הכנסת – את הסדרת האופן שבו הכנסת מחוקקת חוקים, את הפרוצדורה של חקיקת חוקי יסוד, ולהגדיר – גם כן לראשונה בחקיקה – את היקף סמכויותיו של בית המשפט העליון, כשהוא מקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית.

נשיא בית המשפט העליון באותה עת, אהרן ברק, סמך את ידיו על הצעת החוק שהציעה ועדת נאמן, שכללה גם פסקת התגברות. על פי הצעת ועדת נאמן, לבג"ץ נתונה הסמכות לפסול חוק של הכנסת, אף כאשר הוא יושב בהרכב רגיל של שלושה שופטים. נפסל חוק – תהיה הכנסת רשאית לחוקקו מחדש, בהליך חקיקה מחודש של שלוש קריאות, וברוב מיוחד של 70 ח"כים.

יעקב נאמן בעת שכיהן כשר המשפטים, ב-2012 (צילום: מרק ניימן, לע"מ)

דרישת הרוב המיוחד נדרשה, מתוך הנחה שבדרך כלל הקואליציה אינה כוללת מספר כזה של ח"כים. הרעיון היה שהתגברות הכנסת על פסיקת בית המשפט צריכה להיעשות כאשר נוצרת הסכמה לכך בין הקואליציה לאופוזיציה.

עוד המליצה ועדת נאמן כי חוק מתגבר שכזה, שבהגדרה מעגן בחוק פגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם חוקתיות (וזו הסיבה שנפסל ע"י בית המשפט מלכתחילה) ייחקק כהוראת-שעה למשך ארבע שנים בלבד, ולאחריו יתבטל מאליו ללא יכולת של הכנסת לשוב ולחוקקו.

משחק של מספרים

אפשר להבין מדוע ההסדר שהציעה ועדת נאמן היה מקובל על בית המשפט. הוא היה אמור לסיים, אחת ולתמיד, את הוויכוח על סמכותו החוקתית של בית המשפט – עד היום טוענים כלפיו כי בפסק דין בנק המזרחי ב-1995 בית המשפט למעשה הסמיך את עצמו לפסול חקיקה של הכנסת; הוא היה אמור להסדיר בחקיקת יסוד את הליכי החקיקה של חוקי הכנסת; והוא היה אמור לתת לכנסת את זכות המילה האחרונה, אך באופן מדוד שאינו מאיין את משקל פסיקתו של בית המשפט, ושאינו מייצר פגיעת קבע בזכויות היסוד.

לאורך השנים נזנחו העקרונות המורכבים שהכילה הצעת ועדת נאמן, והוויכוח רודד לשאלת מהו הרוב הנדרש לצורך התגברות.

כששב לכס שר המשפטים ב-2009, סטה נאמן עצמו מהמלצותיו שלו, והגיש הצעת חוק שלפיה די ב-65 ח"כים כדי להתגבר. גם חיים רמון, דניאל פרידמן, ציפי לבני ואחרים ניצלו את הקדנציות שלהם כדי לכוון את מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים להנפיק גרסאות משלהם לחוק יסוד: החקיקה, או בנוסח המצומצם יותר – כתיקון לחוק יסוד: השפיטה.

מתן כהנא ואיילת שקד בעת ההצבעה על פסקת ההתגברות ב-5 באוגוסט 2020 (צילום: עדינה ולמן, דוברות הכנסת)

גם שקד עשתה כך, בשנותיה במשרד המשפטים. הצעת החוק הפרטית שהגישה בכנסת הנוכחית היא מעין גירסה מוקטנת להצעה שהיא עצמה הגישה כשרת המשפטים בדצמבר 2017. בהצעת החוק הממשלתית נדרש שפסיקת בג"ץ הפוסלת חוק תיעשה רק בהרכב של 9 שופטים ומעלה; בהצעת החוק הפרטית – בהרכב של 11 ומעלה, בשני המקרים ברוב של שני שליש מהשופטים.

טראומת פסילת חוק מס דירה שלישית, הובילה את שקד לכלול בהצעת החוק הוראה שפסילת חוק מטעמים של פגם בהליכי חקיקה, תיעשה רק כאשר החוק נחקק באופן הסותר הוראות מפורשות בדין – למשל אם התקבל בשתי קריאות במקום שלוש; וכי לבית המשפט אין סמכות לפסול חוק בשל פגם בהליכי חקיקה, המושתת על העילות שפותחו בפסיקת העליון, כמו עקרון ההשתתפות, המחייב כי לחברי הכנסת תהא הזדמנות ממשית להבין על מה הם מצביעים.

טראומת פסילת חוק מס דירה שלישית, הובילה את שקד לכלול בהצעת החוק הוראה שפסילת חוק מטעמים של פגם בהליכי חקיקה, תיעשה רק כאשר החוק נחקק באופן הסותר הוראות מפורשות בדין

עוד הציעה שקד, בניגוד להצעה המקורית של ועדת נאמן, כי החוק הסותר את זכויות היסוד יעמוד בתוקף לחמש שנים, אך ניתן יהיה לשוב ולחוקקו שוב ושוב, כך לנצח. וכמובן – הרוב הדרוש להתגברות. אצל שקד מדובר בדרישה להתייצבות קואליציונית של 61 ח"כים. לא רוב מיוחס, אלא דרישת קוורום בלבד.

בהצעת החוק הפרטית, שמליאת הכנסת בעטה אתמול לפח, הופיע סעיף נוסף: ביטול זכות העמידה בשם האינטרס הציבורי. אדם יוכל לעתור לבג"ץ רק אם נפגע בעצמו. אם הפגיעה היא בכלל אזרחי המדינה או בקבוצה בלתי מסוימת – איש לא יוכל לעתור.

שקד נוהגת לומר כי הכנסת משקפת את רצון העם. ובכן, העם אמר את דברו.