היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט אינו מעוניין שבג"ץ יעיין מחדש בהלכה השיפוטית המאפשרת לצה"ל לקיים באין מפריע את מדיניות הריסת בתיהן של משפחות מחבלים ביהודה ושומרון. בשש השנים האחרונות בג"ץ מאפשר למדינה, כמעט באין מפריע, להרוס או לאטום בתיהן של משפחות מחבלים, וזאת על אף שהשופטים קבעו כי השימוש באמצעי הזה צריך להיות "זהיר ומצומצם".
מה שמפריע בכל זאת ליועץ המשפטי, היא העובדה שמיעוט מבין 15 שופטי בג"ץ אינם מוכנים להתיישר אוטומטית לפי המדיניות הנוהגת, ואינם מוכנים לאשר בכל מקרה ומקרה את ההריסה – בין בשאלת הסמכות ובין בשאלת הסבירות והמידתיות.
מותר לנחש שמנדלבליט איננו מייצג בעניין זה רק את עצמו, אף שכפרקליט הצבאי הראשי לשעבר בוודאי יש לו עמדה מקצועית בנושא. הוא מייצג את צה"ל ואת רשויות הביטחון, שאינן מעוניינות לשמוט מידן את הכלי של הריסת בתים – שהן עושות בו שימוש עונשי אף שהוא אמור להיות אמצעי הרתעתי בלבד.
אתמול הגישה פרקליטות המדינה, בהוראתו המפורשת של היועמ"ש, עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בג"ץ מלפני שבועיים, שבו התקבלה ברוב של שניים נגד אחת העתירה נגד הריסת בית משפחת המחבל שהרג את סמ"ר עמית בן יגאל בחודש מאי האחרון בכפר יעבד. בפסק הדין קיבלו השופטים מני מזוז וג'ורג' קרא את העתירה, בשל הפגיעה החמורה לבני משפחתו של נזמי מחמוד יונס אבו בכר – שלא הייתה כל מחלוקת כי לא היו מודעים או מעורבים לכוונתו לפגוע בחיילים.
השופט מזוז שב והביע בפסק הדין את עמדתו באשר לקושי בהיתר שנתן בג"ץ לצה"ל לעשות שימוש בתקנה 119 לתקנות ההגנה, כדי להכשיר הריסת בתי משפחות מחבלים, אך הצהיר כי פסיקתו – לאסור את הריסת הבית במקרה הפרטני הזה – עולה אף מתוך ההלכה הנוהגת בבית המשפט העליון, שלפיה יש למפקד הצבאי סמכות, והדיון מתמקד בשאלת המידתיות.
לעומתו, השופט קרא יצא נגד ההלכה הנוהגת, והצביע על כך שבעוד שהשימוש בכלי ההריסה היה אמור להיות מופעל "במשורה", הוא הפך ל"שימוש תדיר, שלא לומר שגרתי".
השופטת יעל וילנר, בדעת מיעוט, ייצגה בפסק הדין את הגישה המרכזית הנוהגת על ידי רוב השופטים המכהנים כיום בעליון – גישה הנטועה בפער בין הרטוריקה, המצהירה על כך שהריסת בתים היא כלי הרתעתי ולא עונשי, וכי השימוש בהריסה צריך להיות מצומצם ומידתי; ובין הפרקטיקה, שבמסגרתה בית המשפט נוטה לאשר בכל מקרה ומקרה לצה"ל לבצע את ההריסה. "הפעלת הסמכות הנתונה למפקד הצבאי לשם הרתעה, היא משום הכרח בל יגונה", כתבה וילנר.
את המגמה הזו, שהשופטים מזוז וקרא שיקפו בפסק הדין מלפני שבועיים, מערכת הביטחון מבקשת לגדוע באיבה. משום כך, נדרש היועץ המשפטי להליך הנדיר של עתירה לדיון נוסף המוגשת על ידי המדינה עצמה.
צריך לומר בצורה פשוטה: עתירת היועץ המשפטי לממשלה לדיון נוסף בהרכב מורחב אינה משכנעת. בית המשפט העליון קבע אין-ספור פעמים כי על מנת לעבור את המשוכה של דיון נוסף, על פסק הדין שניתן בשלושה לכלול הלכה משפטית חדשה, שחשיבותה, קשיותה וחידושה עומדים בסתירה להלכות קודמות; וכי יש הצדקה עניינית לדון בו מחדש. פסקי דין שכל עניינם הוא יישום – בדרך זו או אחרת – של ההלכה הנוהגת, אינם עניין לדיון נוסף.
בית המשפט העליון קבע אין-ספור פעמים כי על מנת לעבור את המשוכה של דיון נוסף, על פסק הדין שניתן בשלושה לכלול הלכה משפטית חדשה, שחשיבותה, קשיותה וחידושה עומדים בסתירה להלכות קודמות
פסק דינם של השופטים וילנר, מזוז וקרא כלל אינו כולל בתוכו הלכה חדשה, אלא רק יישום של ההלכה הנוהגת. הפרקליטות היא זו הטוענת בדרך כלל בפני בג"ץ שעל-מנת שניתן יהיה לחלץ מפסק הדין הלכה חדשה, הרי זו צריכה להצהיר על עצמה ככזו באופן מפורש, ולא להסתתר באופן מרומז בין השורות.
האם מזוז הצהיר על סטייתו מן ההלכה, או על הליכתו בתלם? "נקבע לא פעם", הוא כתב תוך הפנייה לעשרות פסקי דין קודמים, "כי יש לקחת בחשבון את הפגיעה בבני משפחה חפים מפשע, וכי יש לאזן בין תכליות הפעלת הסמכות לבין הפגיעה הנגרמת כתוצאה מכך לבני משפחה שלא היו מעורבים במעשי המפגע".
כך גם בפסק דינו הקצר של השופט קרא: לא כך ניתנת הלכה חדשנית מפי בית המשפט העליון. אין כאן כל הלכה חדשה, אלא רק יישום של הקיים – באופן שאינו נושא חן בעיני רשויות המדינה.
הפרקליטות טוענת כי הנמקותיו של מזוז סוטות מההלכה השיפוטית הנוהגת, שלפיה "מודעות קרובי המחבל לפעילותו או מעורבותו אינן תנאי הכרחי להפעלת תקנה 119, הגם שהן עשויות להשפיע על היקף השימוש בתקנה". אבל מזוז וקרא לא קבעו שמדובר בשיקול מכריע בכל מקרה ומקרה – אלא רק שהוא השיקול המרכזי במקרה הנוכחי.
המסכה הוסרה מעל פניה של הפרקליטות: אם חלילה מעז בית המשפט לפסוק נגדה, ונותן משקל במקרה ספציפי לשיקול כלשהו, הרי שלגישת המדינה בית המשפט הפר את האיזון. הגעה לתוצאה בלתי רצויה מצד הפרקליטות כלל אינה אפשרית, לשיטתה.
כל עוד היו מני מזוז, ג'ורג' קרא, עוזי פוגלמן או ענת ברון בדעת מיעוט – לפרקליטות לא הפריע, שכן דעת הרוב הכשירה את ההריסה התורנית. אך כאשר שניים מהם מתקבצים יחד באותו הרכב – זהו סדין אדום.
כל עוד היו מני מזוז, ג'ורג' קרא, עוזי פוגלמן או ענת ברון בדעת מיעוט – לפרקליטות לא הפריע, שכן דעת הרוב הכשירה את ההריסה התורנית. אך כאשר שניים מהם מתקבצים יחד באותו הרכב – זהו סדין אדום
יש להניח שההחלטה לפעול להגשת עתירה לדיון נוסף, התקבלה על-ידי דרגים שפחות מתעניינים במבחנים השיפוטיים לעניין הדיון הנוסף. אי-שם במרחב שבין מנדלבליט לבין לובשי המדים. התוצאה היא מעין גמל סוס שתוכנן על ידי ועדה.
כוחו של המסמך שניסחה הפרקליטות אינו ביכולתו לשכנע את נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות – או שופט אחר שהיא תבחר להעביר אליו את ההכרעה – אם לקיים דיון נוסף, באותות ובמופתים משפטיים. כוחו נטוע במקום אחר: באווירה הציבורית הנוכחית, מנדלבליט בחר, שלא במפתיע, לא להיות המבוגר האחראי העוצר את הפופוליזם. את התפוד הלוהט הוא השליך לחיקו של בית המשפט.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
..
אין שום הצדקה להמעטה מחשיבות בקשת המדינה, גם אם זו "איננה משכנעת משפטית". שהרי רק בחודש האחרון ניתנו שלושה פסקי־דין של בג"צ הממחישים כיצד נהפך מוסד מפואר זה לבלתי־רלוונטי, עת נראה כי שופטי ביהמ"ש העליון חוששים ואף מפחדים להציב גבולות לממשלה ולכנסת. בתוך כך הולך ומתחוור כי דריסת ערכאת הבג"צ העניקה כוח חסר מעצורים, לדרג פוליטי חסר עכבות, שמתרגם את כוחו השלטוני לניהול אובדני של המדינה. [עידו באום, 24/08/20, themarker.com/law/.premium-1.9095006].