ההחלטה הדרמטית של שופטי בג"ץ לדון בעוד כשבועיים בהרכב של תשעה שופטים בעתירות לביטול התיקונים לחוק יסוד הממשלה, העירה מתנומת הקורונה את הפיל הגדול, שדורך לנו על הרגל מאז שנות התשעים: האם בית המשפט העליון לא מאציל על עצמו סמכויות מופרזות, שמעמידות את השופטים כפוסקים אחרונים גם בסוגיות שהן מטבען פוליטיות ואידיאולוגיות, ולכן צריכות להיות מוכרעות בקלפי?
הדיון הזה – שיעסוק בתיקונים שהביאו לעולם את ייצור הכלאיים המשונה המכונה "ראש הממשלה החליפי", צמצמו את יכולת הכנסת להביע אי-אמון בממשלה וקבעו כי רק 70 חברי כנסת יכולים לבטל אותם – יצטרף לדיון נפיץ בהרבה בעתירות הוותיקות יותר נגד חוק הלאום. והוא יהיה שער למגרש משפטי-פוליטי שעוד לא שיחקנו עליו.
עמית סגל, כתב חדשות 12, תיאר אותו בחדות ובתקיפות. "הימין הישראלי, ומי שדוגל בשמרנות משפטית, צריך לדאוג מאוד הערב", הוא אמר לפני עשרה ימים, כשדיווח על החלטת בג"ץ במהדורת חדשות הערב. "בג"ץ ב-1995 ביצע מהפכה חוקתית. עכשיו זו ממש הפיכה. לדעתי זו אגירת הכוחות לקראת הפיכה חוקתית.
"המהפכה החוקתית, שאפשר להתווכח עליה עד מחר, אמרה שיש חוקי יסוד ובשם חוקי היסוד נפסול חוקים שלא מתאימים. בשם מה שוקלים לפסול עכשיו את חוקי היסוד עצמם? בשם 'עקרונות חוקתיים על חוקתיים'? שמי כתב? איפה הם נמצאים? בישראל בקושי יש חוקה, מתווכחים על זה, אז עכשיו ממציאים את העיקרון העל-חוקתי? בג"ץ צועד פה בשדה מוקשים שהדי הפיצוץ שלו יורגשו היטב".
בדיון הזה משול בגצ למי שמשחק בגפרורים בפתח מחסן אמוניה ענק. גם בהנחה הסבירה שלא יפסול חוק יסוד, הוא שוקל הפיכה שיפוטית pic.twitter.com/9EDFURz9r5
— עמית סגל Amit Segal (@amit_segal) November 12, 2020
בית המשפט כמגן החוקה
אז מהם באמת העקרונות החוקתיים העל-חוקתיים? מי כתב אותם? איפה הם נמצאים? האם יש תקדימים עולמיים, או שאנחנו נכנסים לשדה המוקשים הזה מצוידים בשכפ"צים משפטיים שטרם נבדקו ובטיחותם מפוקפקת?
פרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי והשוואתי מהמרכז הבינתחומי בהרצליה, הוא כנראה האדם המוסמך ביותר להשיב על השאלות הללו.
בתחילת העשור שעבר הוא השלים את עבודת הדוקטורט שלו ב"לונדון סקול אוף אקונומיקס", שבה סקר יותר מ-700 חוקות שנחקקו בעולם, מאז ימי המהפכה הצרפתית ועד ימינו, במטרה להבין באילו תנאים מדינות מכפיפות תיקונים בחוקה לביקורת שיפוטית. ב-2017, אחרי שסיים פוסט-דוקטורט, פרסם את הספר "תיקונים חוקתיים שאינם חוקתיים: מגבלות סמכות התיקון" בהוצאת אוקספורד, שמצוטט מאז בפסקי דין רבים, בארץ ובעולם.
פרופ' רוזנאי, בוא נתחיל משאלת הסמכות. מאיפה לבית המשפט העליון סמכות להעמיד את עצמו מעל חוקי יסוד?
"לכאורה זה נראה מוזר, כי תמיד כשעורכים ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה, עורכים אותה מול הנורמה הגבוהה יותר – חוקי יסוד. במאמר מוסגר: גם הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית על חקיקה רגילה מותקפת, כמו שאנחנו יודעים".
ופה הולכים שלב אחד קדימה ומדברים על אפשרות להתערבות בחוקי היסוד עצמם.
"נכון. אם אתה מחפש תשובה פורמלית, והרבה מהשמרנים מחפשים תשובות פורמליות, אז סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה מאפשר לבג"ץ לתת סעד למען הצדק. אם מחפשים איזושהי הוראת חוק טובה – זו מין הוראת סל כזו שמאפשרת לבג"ץ לעשות הרבה מאוד דברים. אבל אני לא בטוח שזו צריכה להיות התשובה".
כי קשה להראות איך יש בכלל דילמות של "צדק" בשאלה הפוליטית באילו פרוצדורות ימונה או יוחלף ראש ממשלה חליפי.
"נכון. אבל עוד לפני שאנחנו מגיעים לעילות, בוא נישאר בשאלת הסמכות. האם יש לבית משפט בכלל סמכות לדון בזה? חוץ מסעיף 15 לחוק יסוד השפיטה שהוא מקור סמכות פורמלי כזה, התשובה שאני חושב שהיא יותר נכונה היא שהסמכות הזו נובעת מעצם קיומו של הסדר החוקתי שלנו".
פה אתה ממריא לאזורים המופשטים, שמעוררים מיד חשד אצל רבים, כאילו מנסים לכפות עליהם אידיאלים שהם לא שותפים להם וגם לא מעוניינים בהם.
"אני אסביר למה אני מתכוון: כמעט בכל המדינות בעולם אין סמכות לבית המשפט למתוח ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות, או על תיקונים לחוקה. למעט שלוש או ארבע מדינות שכוללות סמכות מפורשת כזו, ברוב המדינות אין לבית המשפט סמכות כזו. ועדיין – בהרבה מדינות בעולם בתי משפט קבעו שיש להם סמכות כזו, למרות שהחוקה לא מקנה להם אותה בצורה מפורשת. מאיפה יש להם את הסמכות הזו? מהתפקיד שלהם כ'מגיני החוקה'.
"בגרמניה, למשל, יש פיסקת נצחיות בחוקה. סעיף 79 לחוקה הגרמנית אומר שאי אפשר לשנות את החוקה באופן שיפגע בכבוד האדם ובעקרונות היסוד של הסדר הדמוקרטי.
"בהרבה מדינות בעולם בתי משפט קבעו שיש להם סמכות למתוח ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות, או על תיקונים לחוקה. מאיפה יש להם את הסמכות הזו? מהתפקיד שלהם כ'מגיני החוקה'"
"החוקה הגרמנית לא מעניקה סמכות לבית המשפט למתוח ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה, ועדיין בית המשפט החוקתי הפדרלי אמר: עצם זה שיש פה הגבלה לפיה אסור לפגוע בעקרונות היסוד של הסדר החוקתי, כי אלה העמודים שמחזיקים את כל הדבר הזה, מטילה עלי חובה להגן על זה.
"אותו דבר נקבע בהרבה מדינות שיש בהן פסקאות נצחיות כאלה. למשל בברזיל. למשל בצ'כיה. בכל המדינות האלה, בתי המשפט מפעילים ביקורת שיפוטית גם על נורמות חוקתיות, בלי שיש להם סמכות".
מה זה בדיוק פסקת נצחיות?
"פיסקה בחוקה שמגינה על ערכים וכללים חוקתיים מפני שינויים חוקתיים. פסקאות כאלו קיימות בערך ב-40% מחוקות העולם".
מה עם כל היתר? אם אין פסקת נצחיות כזו שמגינה על החוקה, הפוליטיקאים יכולים לתקן את החוקה כרצונם בעזרת כל רוב מקרי?
"יש איזושהי מגמה, שהולכת וגוברת במדינות שונות – זה התחיל בהודו בשנות השישים והשבעים של המאה הקודמת – כשבית המשפט העליון אמר, 'תראו, הפרלמנט הוא יציר של החוקה. הסמכות של הפרלמנט לתקן את החוקה נובעת מתוך החוקה עצמה. הפרלמנט לא יכול לתקן את החוקה באופן שחותר תחת עקרונות היסוד של החוקה, ככה שהוא משנה את המבנה הבסיסי של החוקה ולמעשה הורס את הזהות החוקתית. אנחנו לא הסמכנו את הפרלמנט לעשות את זה'.
"בהודו, בית המשפט התחיל בכל מיני פסקי דין למנות מה הם עקרונות היסוד – למשל שלטון החוק, הפרדת רשויות, חילוניות. ואם יש תיקון חוקתי שפוגע פגיעה קשה בעקרונות האלה, בית המשפט מוסמך לבטל אותו, כי הוא מגן החוקה. בלי שום הסמכה מפורשת.
"בהודו, בית המשפט התחיל בפסקי דין למנות מה הם עקרונות היסוד – למשל שלטון החוק, הפרדת רשויות, חילוניות. ואם יש תיקון חוקתי שפוגע בעקרונות האלה, בית המשפט מוסמך לבטל אותו, כי הוא מגן החוקה"
"בעניין הזה צריך להבין: חוקה היא לא סתם איזשהו מסמך. היא מבוססת על עקרונות פילוסופיים, אידיאולוגיים מסוימים. הרסת את העקרונות האלה – כאילו החלפת את החוקה בחוקה חדשה. זה הרעיון הבסיסי. מהודו התפיסה הזו נדדה לכל מיני מדינות, בעיקר למדינות שכנות – בנגלדש, פקיסטן, מדינות בדרום-מזרח אסיה ומדינות באפריקה".
רק כדי להבהיר את המצב החוקתי: בהודו ובמדינות שהזכרת יש חוקה כתובה?
"בוודאי. חוץ מניו זילנד ואנגליה, בכל יתר המדינות בעולם יש חוקה כתובה".
אז לצורך העניין הזה אנחנו, כמדינה בלי חוקה, נמצאים בסירה אחת עם ניו זילנד ואנגליה?
"אני חושב שאנחנו לא ביחד איתן. כי לנו יש חוקי יסוד שהם במעמד של חוקה. זו אמנם לא חוקה מלאה, לא מסמך אחד שקוראים לו 'החוקה'. אבל באנגליה ובניו זילנד אין בכלל חוקים שהם במעמד חוקתי, שהם עליונים על חוקים אחרים. אין כזה דבר. ולכן אין ביקורת שיפוטית.
"אצלנו יש חוקי יסוד שהם במעמד חוקתי, וחלק מהם אפילו נוקשים יותר מחקיקה רגילה. יש סעיפים מסוימים שדורשים רוב מיוחד. אז אנחנו במצב מעט שונה".
מהפכה מתחת לרדאר
תקציר הפרקים הקודמים של סדרת המתח מרובת העונות "חוקה לישראל": החלטת החלוקה של האו"ם מכ"ט בנובמבר 1947 קבעה שהמדינה היהודית תאמץ חוקה. זו גם הייתה ההנחה בהכרזת העצמאות. לאליטה המשפטית והפוליטית של קום המדינה היה ברור שזה מה שהולך לקרות.
אבל אז דוד בן-גוריון התהפך והחל להתנגד לחוקה – ככל הנראה בגלל הקשיים האובייקטיבים בגיבוש המסמך המכונן, חשש ממלחמת תרבות בין חילונים לדתיים והמצב הרעוע של המדינה בשנותיה הראשונות.
שנתיים אחרי קום המדינה קיבלה הכנסת את החלטת הררי, לפיה הפרלמנט הישראלי יחוקק מפעם לפעם חוקי יסוד אשר יאוגדו בבוא העת לחוקת המדינה. ב-1992 חוקקה הכנסת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד חופש העיסוק. כמה חודשים אחרי חקיקת חוקי היסוד האלו, פרסם השופט אהרן ברק מאמר בשם "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות", שבו קבע שעם חקיקת שני חוקי היסוד התחוללה בישראל "מהפכה חוקתית", שהעניקה לישראל חוקה.
"שוב אין לומר שלישראל אין חוקה כתובה (פורמלית ונוקשה) בכל הנוגע לזכויות אדם", כתב ברק. "החקיקה החדשה העמידה אותנו במחנה הגדול של המדינות אשר זכויות האדם מעוגנות בהן בחוקה 'כתובה' ו'נוקשה'".
ברק חזר על העמדות האלה בשורה של מאמרים מאוחרים יותר וכן בפסק דין בנק המזרחי – פסק דין שהוא אבן דרך בתולדות המשפט הישראלי, שניתן לפני 25 שנה בדיוק, ב-9 בנובמבר 1995, שלושה ימים אחרי הלוויתו של ראש הממשלה יצחק רבין.
טיעון המהפכה החוקתית וטיעון החוקה של ברק היו דעת יחיד בפס"ד המזרחי, אך הפכו מזוהים עם מפעלו החוקתי של בית המשפט העליון בשנים הבאות. ברק קבע בפסק הדין, שזכויות האזרחים שהכנסת יכלה לפגוע בהן בעבר בחקיקה, הפכו זכויות שמעמדן נמצא מעל החקיקה הרגילה, זכויות שהן בעלות "מעמד חוקתי על-חוקי".
"הטיעון המרכזי של מתנגדי ההתערבות מאז ועד היום הוא שהחוקה הישראלית לא הושלמה", מזכיר רוזנאי, "הם טוענים שעוד אין חוקה. שאנחנו עוד בונים אותה. לכן אין לנו עקרונות יסוד. אולי כשנשלים את החוקה, נוכל לדבר על המודל ההודי".
זה טיעון הגיוני.
"אני לא מקבל אותו. אני חושב שגם חוקה שהיא בבנייה לאורך זמן, היא עדיין בנויה על איזשהם יסודות. ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. העקרונות האלה הם עקרונות ששופטי בית המשפט העליון חזרו עליהם לא רק אחרי פס"ד המזרחי אלא גם הרבה לפני.
"הכנסת עצמה, בכל מיני חוקי יסוד שהיא כתבה – לא רק בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, גם בחוק יסוד הכנסת ובכללי האתיקה לחברי הכנסת – מתייחסת ל'יהודית ודמוקרטית' כעקרונות יסוד. אם אלה עקרונות היסוד של החוקה שלנו, אז זה מה שאמור להחזיק את כל הסדר החוקתי הזה. את כל הפרויקט הזה".
"הכנסת עצמה, בכל מיני חוקי יסוד שהיא כתבה, מתייחסת ל'יהודית ודמוקרטית' כעקרונות יסוד. אם אלה עקרונות היסוד של החוקה שלנו, אז זה מה שאמור להחזיק את כל הסדר החוקתי הזה. את כל הפרויקט הזה"
מה שאתה אומר עכשיו רלוונטי לדיון שגם הוא עומד להתקיים בדצמבר, בעניין חוק הלאום. שם עולים על השולחן עניינים עקרוניים על אופייה היהודי או הדמוקרטי של ישראל. קשה להגיד שמבנה הממשלה והקונסטרוקציה שאפשרה קיומו של ראש ממשלה חליפי בכלל ראויים להיחשב דיון על 'אופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל'.
"לגבי חוק הלאום, אחד הטיעונים שעולה הוא הסתירה להכרזת העצמאות. כי לפחות התיאוריה שברק פיתח, היא שלמעשה כל הסמכות של הכנסת לכונן חוקי יסוד נובעת מהכרזת העצמאות. זה המסמך הראשון שאמר שיהיו בחירות לאספה מכוננת. הכול נגזר משם.
"לכן גבולות הגזרה של האספה המכוננת הן העקרונות של הכרזת העצמאות. כלומר, חייבים לפעול בגדר הרעיון הזה של מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית. יש לא מעט קשיים עם הגישה הזאת, אבל היא הרלוונטית לדיון על חוק הלאום.
"לגבי התיקון לחוק יסוד הממשלה (והסעיפים שהולידו וביססו, בין השאר, את מעמד ראש הממשלה החליפי – א.ב.ד) השאלה יותר מורכבת, כי יש פה כמה דברים.
"אף אחד לא טוען שישראל היא לא דמוקרטית אחרי הסיפור הזה. אבל ישראל היא דמוקרטיה פרלמנטרית, שבה יש ממשלה שחבה אמון לכנסת ופועלת על בסיס זה שיש ראש ממשלה. זו השיטה שלנו. מה שעשינו בתיקון הזה זה שינינו לחלוטין את שיטת המשטר שלנו.
"אנחנו כבר לא שיטה פרלמנטרית עם ראש ממשלה; אנחנו שיטה פרלמנטרית עם שני ראשי ממשלה. אחד לא יכול לפטר את השרים של השני. כל שר חב חובות אמון ל'ראש הממשלה שלו'. יש פה כל מיני שאלות קשות. בכסות של תיקון, אתה למעשה מביא חוק יסוד חדש".
ועל זה בית המשפט כבר רמז, שאולי הדרך הנכונה לעשות שינוי יסודי כזה היא שהוא יחול מהכנסת הבאה והלאה ולא מיידית על הכנסת הזו.
"זה מתייחס לטיעון של עו"ד אביגדור פלדמן, שהוא גם טיעון לא רע, לפיו הליך הבחירות מסתיים עם הרכבת ממשלה. עד אז אנחנו עדיין בתוך המשחק של הבחירות ואתם לא יכולים לשנות תוך כדי המשחק את חוקי המשחק. אנחנו, כשהלכנו להצביע, לא ידענו שיש את החיה הזאת שנקראת 'ראש ממשלה חליפי'. ידענו שיש אפשרות לרוטציה, כמו פעם. מה זה היה? הסכם קואליציוני שעומד להצבעת הכנסת. זה לא מה שקורה עכשיו".
"אנחנו, כשהלכנו להצביע, לא ידענו שיש את החיה הזאת שנקראת 'ראש ממשלה חליפי'. ידענו שיש אפשרות לרוטציה, כמו פעם. מה זה היה? הסכם קואליציוני שעומד להצבעת הכנסת. זה לא מה שקורה עכשיו"
אז יגידו לך: בסדר, נקלענו לסיטואציה מאוד מסובכת, מאוד בעייתית מבחינה פוליטית, הלכנו לשלוש מערכות בחירות בלי להגיע להכרעה ברורה, ואז נכנסנו למשבר הקורונה. לא הייתה ברירה אלא להיחלץ מהמשבר הזה בעזרת פתרון יצירתי שהוא אולי לא אידיאלי ורחוק ממושלם, אבל זה מה שהצלחנו בנסיבות האלה לעשות. זו פוליטיקה. אמנות הפשרה. מה נותן לך את הסמכות להתערב בהחלטה כזו? אתה מתנגד? תילחם על עקרונותיך בזירה הציבורית, לא המשפטית.
"אבל זה לא נכון. אתן לך את הדוגמה של צ'כיה, שהזכרתי אותה קודם. צ'כיה נכנסה ב-2009 לאיזשהו משבר פוליטי. לא הצליחו להקים ממשלה ומינו בינתיים מין ממשלת מומחים כזו, שתנהל את המדינה עד שיצליחו לצאת מהיתקעות הפוליטית ולא הצליחו לקבל שום החלטות ולא היה להם את הרוב הדרוש אפילו כדי לפזר את עצמם. מה הם עשו? קיבלו תיקון לחוקה אד-הוק לפזר את עצמם ולערוך בחירות.
"בית המשפט החוקתי של צ'כיה, שבועיים לפני הבחירות, אמר להם, 'סליחה, חברים, אתם לא יכולים לשנות את כללי המשפט החוקתיים אד-הוק לצורך פוליטי צר. אין לכם את הרוב הדרוש? תפתרו את זה פוליטית. אתם לא יכולים לשנות החוקה בשביל זה. זה פוגע בשלטון החוק. אתם לא יכולים לעשות את זה. זה מה שקבע בית המשפט החוקתי בצ'כיה.
"אני לא אומר שהמצב שלנו הוא אותו דבר, אבל אנחנו כן רואים מקומות שבהם בלמו דברים כאלה. אתם לא יכולים להסתדר? תסתדרו. תמצאו דרך. אל תשנו את כללי המשחק החוקתיים שלנו בהליך מזורז רק כי אתם לא סומכים אחד על השני.
"בכל מדינה אחרת בעולם זה לא היה עובר, כי יש מגבלות מאוד נוקשות על תיקונים לחוקה. באיטליה, אם אתה רוצה לשנות את החוקה, אתה צריך להמתין ארבעה חודשים מרגע ההצעה ועד שתלך להצביע. לא מאפשרים שינויים חוקתיים בשל קפריזה רגעית של הרוב".
"באיטליה, אם אתה רוצה לשנות את החוקה, אתה צריך להמתין ארבעה חודשים מרגע ההצעה ועד שתלך להצביע. לא מאפשרים שינויים בשל קפריזה רגעית של הרוב"
איך זה בארצות הברית?
"בארצות הברית אין ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה, אבל צריך להבין שארצות הברית היא החריג העולמי. החוקה של ארצות הברית היא החוקה הנוקשה ביותר בעולם. מאז 1787, תיקנו את החוקה עשר פעמים בבת אחת, ב-1791, ומאז ועד היום עוד 15 פעמים בסך הכל."
וזה כי מנגנון שינוי החוקה שם מסובך במיוחד?
"הוא מאוד נוקשה. אתה צריך שני שליש בקונגרס ואחר כך אישור של שלושת רבעי מהמדינות. עד שמשיגים כזה אישור, קשה לדמיין שבית המשפט יתערב".
כי אם הצלחת להשיג אישור כזה, ברור לחלוטין שזה רצון העם?
"זה כבר כמו שתגיד שהעם כתב חוקה חדשה. הכשל שיש בביקורת שיפוטית במקרה כזה מגיע לקיצון. לשיא. קשה להעלות על הדעת התערבות שיפוטית בכזה מקרה. ובאמת, בכמה פסקי דין שנגעו לתיקון ה-18 וה-19 לחוקה (התיקון ה-18 אסר ב-1919 ייצור והפצת משקאות חריפים, ומוכר כ'חוק היובש'. התיקון ה-19 מ-1920 העניק זכות הצבעה לנשים – א.ב.ד), בית המשפט אמר שהליך התיקון החוקתי חוסה תחת מה שכונה בזמנו 'דוקטרינת השאלה הפוליטית'. זו שאלה פוליטית שהיא לא שפיטה. ככה זה בארצות הברית.
"יש עוד מדינות שבהן בתי המשפט אמרו 'אין לנו את הסמכות'. למשל בצרפת. למשל באירלנד. שם הסיבה הייתה דומה אבל שונה – שם מי שאישרר את התיקונים החוקתיים זה העם במשאל עם. כלומר, אחרי ההליך הפרלמנטרי זה הגיע לאישור במשאל עם. ואז כשעתרו נגד התיקונים לבית המשפט – בית המשפט אמר 'אני מצטער, העם דיבר'".
"יש עוד מדינות שבהן בתי המשפט אמרו 'אין לנו את הסמכות'. למשל בצרפת. למשל באירלנד. שם הסיבה הייתה דומה אבל שונה – שם מי שאישרר את התיקונים החוקתיים זה העם במשאל עם"
ההיסטוריה של המהפכה
המצב המשפטי אצלנו מורכב בהרבה ושלושת הצדדים שלו תוארו בהרחבה בפסק דין המזרחי מ-1995. בקוטב האקטיביסטי היה, כאמור, אהרן ברק, שטען שלכנסת יש שני סוגים של סמכויות ("שני כובעים"): הסמכות המכוננת, שהיא הסמכות ליצור חוקה עבור המדינה, וסמכות החקיקה הרגילה. הטענה המהפכנית של ברק הייתה, שכאשר הכנסת חוקקה את חוקי היסוד ב-1992, היא עשתה זאת תחת הכובע של הסמכות המכוננת ו"מכוחה היא העניקה חוקה לישראל".
גישה שניה, מתונה יותר, הייתה של נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר, שפס"ד המזרחי היה אחד מפסקי הדין האחרונים שכתב לפני פרישתו. על פי שמגר, ברוח החלטת הררי, חוקי היסוד היו רק "פרקים מבין הפרקים שישתלבו בעתיד… לכדי חוקה שלמה".
הגישה השלישית בפס"ד המזרחי הייתה של השופט מישאל חשין, שהתנגד לטיעון שלכנסת יש סמכות לכונן חוקה. על פי הניתוח ההיסטורי של חשין, עם קום המדינה נבחרה אספה מכוננת, שהייתה אמורה לחוקק חוקה אבל החליטה שלא לעשות זאת והפכה עצמה לכנסת הראשונה, ו"בהתפזר האספה המכוננת – היא הכנסת הראשונה – וחוקה לישראל לא כתבה, פקעה זכותה של הכנסת לחוקק חוקה" ומכיוון שכך, כאשר הכנסת חוקקה את חוקי היסוד של 1992, חקיקתה לא הייתה מסוגלת להגיע לכדי חוקה.
מאז מתווכחים. בדיוק על העמדות הללו. והוויכוחים האלה חוזרים תמיד אל בעיית היסוד של החברה הישראלית: שימוש לא מידתי בכוח.
היטיב לנסח את זה אמנון רובינשטיין, האיש שאחראי יותר מכל אדם אחר לחקיקת חוקי היסוד של 1992. בנאום הפרישה שלו מהכנסת ב-2002, אחרי יותר מ-25 שנות כהונה, אמר רובינשטיין:
"לציבור הפוליטי יש צרה אחת, גם לנו בכנסת וגם לכל המערכת הפוליטית, ואולי גם לחברה הישראלית, שאנחנו לא יודעים מה זה שימוש מרוסן בכוח. יש כוח – משתמשים בו עד הסוף. זה נכון לממשלה, לכנסת, לפעמים אפילו גם לבתי משפט. צריך לדעת להשתמש בכוח במידה מרוסנת. זה הסוד של חיים בצוותא בדמוקרטיה ליברלית."
בהינתן שכל הדיונים האלה לא מתנהלים בוואקום, אלא באטמוספירה מאוד רעילה ביחס לבית המשפט העליון וההתערבות שלו בנושאים חוקתיים, שופטי העליון מן הסתם ייזהרו מאוד הפעם, לפני שהם יפעילו את כוחם.
רוזנאי: "אני מסכים. בהקשר הזה, עמית סגל מאוד הרגיז אותי. הוא אמר שאם בית המשפט יתערב, זה דווקא ישחק לטובת נתניהו. הרי זו הראיה הטובה ביותר שבית המשפט הוא לא פוליטי-מפלגתי במובן הצר. אם בית המשפט היה שוקל שיקולים פוליטיים והוא באמת שמאל קיצוני, אז הוא לא היה מקבל את ההחלטה הזו, שהוא יודע שתשחק לידיים של נתניהו. זה דווקא מראה שבית המשפט הכי לא פוליטי, במובן המפלגתי הצר".
האמירה הזו של עמית סגל, שבית המשפט נכנס בעיניים פקוחות לשדה מוקשים, משקפת הלך רוח שרווח מאוד בציבור.
"ולכן יכול להיות שבית המשפט יגיד אמירות עקרוניות חשובות על הסמכות שלו לדון בחוקי יסוד אבל לא יתערב במקרה הקונקרטי הזה, אלא ישאיר את זה למקרים הבאים".
"עמית סגל מאוד הרגיז אותי. הוא אמר שאם בית המשפט יתערב, זה דווקא ישחק לטובת נתניהו. הרי זו הראיה הטובה ביותר שבית המשפט הוא לא פוליטי-מפלגתי במובן הצר"
וככה אנחנו חוזרים לנקודת המוצא של הדיון שלנו: בשכל הישר של האזרח הסביר, קשה להבין מאיפה בית המשפט שואב את הסמכות להתערב בחוקי יסוד. ברגע שאתה נדרש לקונסטרוקציות מופשטות כאלה, "עקרונות העל של השיטה", אתה מאבד את האמון והתמיכה הרחבים, שהם הכרחיים להחלטות היסטוריות כאלה.
"אני אנסה להסביר את זה שוב: חברי הכנסת שלנו הם נציגי האספה המכוננת שלנו והם גם חברי הפרלמנט הרגיל. הם הרי חובשים שני כובעים. אבל בכל מדינה נורמלית, הסמכות לתקן חוקה, פועלת ברובד אחר.
"ברור שחברי הפרלמנט שמתקנים את החוקה אמורים לשקול שיקולים ארוכי טווח, עם הסכמה רחבה וכולי. ולכן יש הבדלות פרוצדורליות – למשל רוב מיוחד, או שיהיו בחירות בין לבין, או אפילו משאל עם – שיבטיחו שההחלטות חוקתיות לא יבטאו קפריזה רגעית של איזשהו רוב פרלמנטרי, אלא רצון עמוק של העם.
"אצלנו, נציגי האספה המכוננת הם אותם פוליטיקאים רגילים, ששוקלים שיקולים פוליטיים של יום-יום, ויכולים לשנות את חוקי היסוד בלי שום הבדלים פרוצדורליים. תוך יום אחד. אז איך אפשר להבטיח שלא יהיה עירוב אינטרסים וניצול לרעה של השיטה?
"אצלנו, נציגי האספה המכוננת הם אותם פוליטיקאים רגילים, ששוקלים שיקולים פוליטיים של יום-יום, ויכולים לשנות את חוקי היסוד תוך יום אחד. אז איך אפשר להבטיח שלא יהיה ניצול לרעה של השיטה?"
"כשהממשלה שולטת בהליך התיקון החוקתי, אין למעשה שום גוף שיהווה בלם או מרסן של האספה המכוננת. בלי התערבות של בית המשפט, כל חוק שהכנסת תרצה לחסן אותו מפני ביקורת שיפוטית, יקבל את הכותרת 'חוק יסוד' ושלום על ישראל. ולא צריך ללכת לדוגמאות שאני לא אוהב, כמו 'מה יקרה אם יחוקקו חוק שצריך לזרוק את כל הג'ינג'ים לים'. מספיקות דוגמאות שמשנות את כללי הבחירה לטובת מפלגת השלטון. משהו קטן, לא משהו דרמטי".
אבל גם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, שעליהם נשענה בהמשך המהפכה החוקתית של אהרן ברק, התקבלו ברוב פרלמנטרי מקרי. למה אז זה היה בסדר?
"זה לא מדויק. צריך להבין את הקונטקסט. יש פה גם קונטקסט מקומי, גם קונטקסט בינלאומי וגם קונטקסט היסטורי.
"חוקי היסוד של זכויות האדם בקונטקסט המקומי הם תוצאה של תנועה עממית מאוד רחבה של 'חוקה לישראל' שקמה באמצע שנות השמונים, בעקבות המיאוס מהפוליטיקאים. התנועה החברתית הזו, שהוציאה חצי מיליון איש לרחובות, הביאה להישגים מאוד משמעותיים – כולל שינוי שיטת המשטר, עם חוק הבחירה הישירה, וחוקי היסוד בעניין זכויות האדם.
"זה לא היה איזשהו מחטף של המחוקקים. זה עלה מלמטה, מהאזרחים, למעלה – לפרלמנט. חברי הכנסת שישבו בוועדת החוקה ידעו איזה כוח זה ייתן לבית המשפט. זה נכון שהחבר'ה שהיו במליאה לא כולם היו מודעים לזה. ובניגוד לחוק הלאום, שעבר נטו כקואליציה מול אופוזיציה, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עבר בשיתוף של הקואליציה והאופוזיציה. כל סיעות הבית תמכו בו.
"וזה לא קרה בוואקום: זה קרה על רקע ההתפוררות של ברית המועצות, היה לנו גל אדיר של דמוקרטיזציה בעולם, עם המון דמוקרטיות ליברליות חדשות שקמות במרכז ובמזרח אירופה. עם בתי משפט חוקתיים שמקבלים סמכות לביקורת שיפוטית.
"חברי הכנסת היו מודעים לזה. הם נסעו לסיורים במדינות האלה. הם ידעו מה קורה. וב-91' ישראל מאשררת את שתי האמנות הבינלאומיות הכי חשובות לזכויות אדם. היה שם גם הקשר היסטורי ורחב יותר. זה לא היה מחטף רגעי שרובינשטיין ואוריאל לין ניסו לעשות. צריך לזכור את זה".
אתה יכול להבין את מי שטוען שכל זמן שהשמאל השתמש בחוקי היסוד לצרכיו, כדי לכפות את השקפת עולמו, חוקי היסוד היו מעל הכול, וברגע שהימין למד להשתמש בחוקי היסוד לצרכיו, כדי לשריין חקיקה מפני ביקורת שיפוטית, אז ממציאים דוקטרינות חדשות, שיאפשרו לבית המשפט העליון לפסול גם חוקי יסוד?
"הרעיונות של עקרונות יסוד שנמצאים גם מעל מכונן החוקה הם לא רעיונות חדשים. יש הרבה מאוד אמירות של שופטים שחוזרים על הדבר הזה. הם לא פיתחו את זה, כי לא היה צורך.
"השאלה המרכזית היא האם הכנסת, בשבתה כאספה מכוננת, היא כל-יכולה? אני חושב שהיא לא כל-יכולה. חברי הכנסת פועלים מכוח הסמכות שאנחנו, האזרחים, נותנים להם. אנחנו לא הסמכנו את חברי הכנסת להחליט שישראל היא כבר לא מדינה יהודית, או שהיא כבר לא מדינה דמוקרטית".
או מדינה עם שני ראשי ממשלה.
"בזה אני לא בטוח. אבל בעניין הזה אין לנו הרבה מדינות בעולם שאפשר להסתכל עליהן".
"השאלה המרכזית היא האם הכנסת היא כל-יכולה? חברי הכנסת פועלים מכוח הסמכות שאנחנו, האזרחים, נותנים להם. ואנחנו לא הסמכנו את חברי הכנסת להחליט שישראל היא כבר לא יהודית או דמוקרטית"
* * *
בפרק הבא, תגובת המשיבים: ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית של פורום קהלת, יוצא נגד כל מה שנאמר כאן.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
צריך לציין שהאסיפה המכוננת בגדה בתפקידה היחיד לתת חוקה. הכרזת העצמאות לא הייתה בגדר חוקה אבל היה לה ביטוי לרוח התקופה והיא בחלקה האופרטיבי למעשה נסבה על מדינה ישראלית של כלל אזרחיה ותושביה.
חוקי יסוד שינוי בהתאם לצרכים הפוליטיים. זה לא התחיל עם הבריה המשונה ראש ממשלה חליפי. גם מספר השרים שונה בתקופת ממשלת ברק כשהלא היה מספיק נשים כשרות ואז מינו מעבר למכסה שהייתה 18 שרים.
אם ישראל היא מדינה יהודית דמוקרטית ואת זה אין לשנות, אז לא לגיטימי להפוך אותה למדינה ישראלית רפובליקה של כלל אזרחיה וזה כמובן אבסורד.
מהמאמר על קלפטופיה:
"קלפטופיה היא ברית על-לאומית של כוח מושחת. בעיניי, היא שלטון השחיתות, כשהשחיתות מפסיקה להיות חריגה ומתחילה להיות המנגנון העיקרי להשגת כוח. אז אנשים מחזיקים בכוח לא בזכות הסכמת האנשים שמטעמם הם שולטים, אלא כדי להתעשר. במקרים מסוימים, הם מגיעים לשלטון דרך הקלפי. אך הבחירות האלה הפכו לרמאות במידה כזו או אחרת, משום שכל המועמדים – או המנצח – לא מבקשים להגן על טובת הכלל או לקדם אותה, אלא להעשיר את עצמם ואת הקליקה שלהם, ולהשתמש בעושר המושחת הזה כדי לצבור עוד כוח."
ברור שהעבריין הקלפטומן נתניהו לא רואה את טובת אזרחיו. זה היה ברור כבר מהרגע כשהפר את כל הנורמות ונשאר דבוק לכסא במקום להיות הגון ולהתפטר.
המצב הפוליטי בישראל הוא שעת חירום ואסון לאומי. ממשלה בזבזנית, מושחתת ולא מתפקדת רשע ושררה, הפקידים בורחים, עשרות תפקידים ללא מינויים. על בית המשפט דבר ראשון אחריות להגן על מוסדות המדינה וזכות אזרחיה למנהל תקין והגון. בהחלט הגיע הזמן להתערב ולרסן את מופע האימים של מחטף מדינה שלמה בידי פושעים.