בית המשפט העליון דן בעתירה האם לפסול את אבתיסאם מראענה מלרוץ לכנסת. 24 בפברואר 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)
יונתן זינדל/פלאש90

שופטי בג"ץ מצאו דרך לפסוק בנושאים נפיצים מבלי להפיל עליהם את הבית

בתקופה שבה כמעט כל החלטה מציתה דיון בשאלת היקף סמכותו של בג"ץ, נדרשים השופטים לעלות דרגה ברמת התחכום ● שני פסקי הדין שניתנו אתמול - בנושאי איכוני השב"כ ובנושא הגיור הלא-אורתודוקסי - מראים את מידת התחכום השיפוטי שאימצו ● פרשנות

האקלים הציבורי והפוליטי בישראל מצוי כידוע זה תקופה ארוכה בנקודת רתיחה. אפילו ההסתה מצד פוליטיקאים נגד בג"ץ הפכה כבר לחדשות ישנות. במצב כזה, משימתם של שופטי בג"ץ לבצע את עבודתם היומיומית, הופכת למשימה מורכבת ביותר.

מצד אחד – כמאמרו הוותיק של אהרן ברק, "כשאנחנו יושבים לדין אנחנו עומדים לדין", כלומר שהתפיסה הראויה של שופט את תפקידו, היא כי אין לו אפשרות שלא לתת את ההכרעות השיפוטיות הנדרשות ממנו ולברוח ממילוי תפקידו.

מצד שני – הזירה הפוליטית הרעילה מרעידה את הקרקע מתחת לרגליהם של השופטים. כל פסק דין שנוי במחלוקת מצית דיון נוסף בשאלת היקף סמכותו של בג"ץ.

במצב כזה, נדרשים השופטים לעלות דרגה ברמת התחכום שלהם. שני פסקי הדין שניתנו אתמול – בנושא איכוני השב"כ של אזרחים, במסגרת המאבק בקורונה, ובנושא הכרה בגיור רפורמי וקונסרבטיבי שנעשה בישראל לצורך חוק השבות – מראים את מידת התחכום השיפוטי.

שני הנושאים רגישים, שני הנושאים בעלי פוטנציאל לשלהוב יצרים ולהטחת ביקורת בשופטים. ובשניהם הם פעלו בדרך מעניינת, כדי למלא את תפקידם מבלי להפיל את הבית על יושביו.

בית המשפט העליון בירושלים (צילום: דוברות בתי המשפט)
בית המשפט העליון בירושלים (צילום: דוברות בתי המשפט)

נמנעו מהתנגשות חוקתית

לפני כשנה, בסמוך לאחר פרוץ מגפת הקורונה, החליטה ממשלת ישראל לעשות שימוש בכלי מעקב דיגיטליים מתוחכמים, שפותחו ע"י השב"כ ומצויים בידיו, לצורך ביצוע מעקבים אחרי אזרחים ישראלים.

ההסמכה נעשתה באמצעי משפטי שהוא עצמו שנוי במחלוקת – תקנות שעת חירום. אולם בעקבות בפסק דין שניתן באפריל 2020, נחקק בחודש יולי האחרון חוק המסמיך את השב"כ לבצע את האיכונים והמעקבים אחר "חשודים בהידבקות".

החוק עצמו הוא הוראת שעה, והוא מסמיך את הממשלה להכריז, לתקופה מוגבלת, כי השב"כ רשאי לבצע את האיכונים ולהעביר את המידע למשרד הבריאות. הכרזה כזו צריכה להיות מבוקרת ע"י ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, שאמורה לוודא כי השימוש במידע הוא מידתי ובהתאם לדין.

נגד החוק והשימוש שעשתה הממשלה בסמכויות שהוקנו לה מכוחו, עתרו לבג"ץ האגודה לזכויות האזרח, עדאלה, רופאים לזכויות אדם ועמותת "פרטיות ישראל". ככל שמערך החקירות האפידמיולוגיות הלך וגדל, כך פחת הצורך לעשות שימוש בכלי הדורסני, אך הממשלה התמידה בדרישתה להמשיך ולהחזיקו בידיה. החוק המסמיך היה אמור לפקוע בחודש ינואר, אך בשל התפזרות הכנסת הוארך תוקפו באופן אוטומטי עד חודש יולי.

בפני השופטים עמדו למעשה שתי שאלות:

  • בתחום החוקתי: האם לבטל את החוק המסמיך את השב"כ להפעיל איכונים?
  • ובתחום המינהלי: האם השימוש שעושה הממשלה בסמכויות מכוח החוק הוא מידתי וסביר.

מבין שבעת השופטים, שישה – למעט השופטת ענת ברון בדעת מיעוט – דחו את העתירה החוקתית, וקבעו כי הנסיבות החריגות של התקופה מצדיקות את הותרת החוק על כנו. בכך נמנעו מהתנגשות חוקתית עם הכנסת והממשלה, מקום שבו אין הכרח אמיתי בכך.

איכונים סלולריים. אילוסטרציה (צילום: Tero Vesalainen/iStock)
איכונים סלולריים. אילוסטרציה (צילום: Tero Vesalainen/iStock)

גם בתחום המינהלי, השופטים נמנעו מלפסוק בצורה שניתן לנסח בכותרת קצרה ופסקנית, דוגמת "בג"ץ ביטל את איכוני השב"כ". טכנית, האיכונים לא בוטלו. במקום זאת נפסק שהשימוש הממשלתי בשב"כ הוא רחב מדי, ואם הממשלה חפצה להמשיך לעשות שימוש ב"כלי" מעבר לשבועיים הקרובים, יש לקבוע קריטריונים ממוקדים, שיאפשרו להשתמש בשב"כ אך ורק במקרים שבהם הנעקב סירב לשתף פעולה עם חקירה אפידמיולוגית או לא מסר כלל מידע על מגעים עם אנשים נוספים.

"קריטריונים" היא מילה שמרחיקה עורכי חדשות. אם זה מה שנפסק, יעדיפו לא לפרסם. וזה בדיוק מה שהשופטים מחפשים: לעשות שימוש במציאות, עם כמה שפחות רעש.

על הדרך, השופטים מתחו ביקורת חריפה על הרשלנות והשטחיות שגילתה הממשלה באופן התמודדותה עם משבר הקורונה. הממשלה כלל לא טרחה לקבוע כללים ליישום השיקולים שנקבעו בחוק הסמכת השב"כ; לא קבעה מה משקלו של כל אחד מהשיקולים והנתונים ביחס להיקף התחלואה וקצב ההדבקה; ואפילו לא טרחה להציג כראוי את המגמות העולות מתוך הנתונים בדבר הירידה הנמשכת ביעילות השימוש בכלי השב"כ.

"התמונה המצטיירת", כתבה נשיאת העליון אסתר חיות, "מעלה תהיות כבדות משקל באשר לסבירותן ומידתיותן של הכרזות הממשלה".

ואולי המסקנה החשובה ביותר הטמונה בין דפי פסק הדין, היא זו שחיות כללה בפסקה האחרונה של פסק הדין שלה: החשש שמא, שנה לאחר פרוץ מגפת הקורונה והכניסה למצב חירום לאומי ושלטוני, הזמני הופך לקבוע. בית המשפט מציב תמרור מול השלטון שמשמעותו: מה שהיה מותר וסביר בימים ובשבועות הראשונים למאבק בקורונה, כבר אינו סביר כעת, שנה לתוך המאבק, כשהתנאים השתנו ומיליוני ישראלים מחוסנים.

השופטת דפנה ברק-ארז, העומדת בפסק דינה על מלוא המשמעויות של פגיעה בפרטיות הגלומות בחוק הסמכת השב"כ ובשימוש ב"כלי", מהדהדת את אותו מסר:

"ברי כי מצבי חירום מחייבים שימוש באמצעים שאינם שגרתיים ורגילים. יחד עם זאת, אין לומר כי במקרה חירום הכול מותר. גם בעיתות משבר מחויבת המדינה בשמירה והגנה על זכויות יסוד (…) אם ננרמל את השימוש באיכונים – הפיתוי לעשות בהם שימוש גם במצבים נוספים, גם יוצאי דופן פחות, צפוי לחזור ולעלות".

דברים אלה בוודאי ישובו ויצופו גם בקרבות המשפטיים הבאים: אתמול הגישה האגודה לזכויות האזרח עתירה נגד החוק המאפשר העברת מידע על לא-מתחסנים לרשויות המקומיות, במטרה "לעודדם להתחסן". גם בחוק הזה גלומה מידה רבה של פגיעה בפרטיות.

שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז (צילום: אוליביה פיטוסי/פלאש90)
שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז (צילום: אוליביה פיטוסי/פלאש90)

הכפייה הטבועה במסירת המידע מלמדת על חוסר אמון הדדי בין האזרח לשלטון. לברק-ארז יש מסקנה חד-משמעית: "אי אפשר להצליח במאבק במגפת הקורונה מבלי לגייס קודם כל את אמון הציבור. העברת מסר של חוסר אמון, באמצעות איסוף מידע כפוי, אינה תורמת לכך".

התחכום השיפוטי אינו רק כלפי חוץ, אלא גם בתוך הבית פנימה. יכולתה של חיות לכתוב פסק דין שיקבל את הסכמתם של כלל שופטי ההרכב, איש איש בדרכו, מאלפת.

כולם הסכימו למסקנתה הסופית של חיות – אפילו השופט נעם סולברג, שעמד בפסק דינו על כבודו של השב"כ וה"כלי" שבידו, והתמקד בפגמים שבהליך קבלת ההחלטות בממשלה; אפילו השופטת ענת ברון, שביקשה להרחיק לכת ולפסול גם את החוק המסמיך עצמו; וכמובן השופטים ברק-ארז, ניל הנדל ויצחק עמית, שבפסק דינו קרע לגזרים את הממשלה על התנהלותה הכושלת במשבר הקורונה.

הנדל וסולברג, עם זאת, חלקו על מסקנת חיות ויתר השופטים שעל הממשלה לחדד את הקריטריונים להפעלת האיכונים.

עוד שלב של יישום קביעות שיפוטיות

התחכום השיפוטי ניכר גם בפסק הדין בעניין ההכרה בגיורים רפורמיים וקונסרבטיביים שנעשו בישראל לעניין חוק השבות.

מזה כשני עשורים שבית המשפט העליון מפרסם, כאשר הוא נותן פסקי דין מרכזיים ובעלי משקל ציבורי, תקציר של פסק הדין לטובת העיתונאים. אתמול הייתה עליית מדרגה: לצד פסק הדין והתקציר, שיחרר בית המשפט העליון גם מסמך "שאלות ותשובות", בסגנון המתפרסם מדי פעם בעיתונות, ומקל על עיבוד החומר לטובת הקוראים.

זה מסמך משונה: הוא נראה כמעין פרשנות מטעם בית המשפט על פסק הדין של עצמו. התכלית ברורה – ניסיון להקטין את משקלו התקדימי של פסק הדין, ולטעון שהוא בסך הכול עוד שלב של יישום קביעות שיפוטיות שכבר ניתנו בעבר.

"האם יש חידוש משפטי בפסק הדין?", שואל המסמך (הבלתי חתום) ומשיב מייד: "לא. בעבר הוגשה עתירה דומה לבג"ץ ע"י מי שהתגיירו בגיור אורתודוקסי בישראל, שלא במסגרת הגיור הממלכתי, ובית המשפט קבע כי מי שנתגייר כך זכאי לקבל אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות".

יהודים אורתודוקסים מנסים למנוע מקבוצת רבנים רפורמיים וקונסרבטיביים אמריקאים, וחברות תנועת נשות הכותל, מהבאת ספרי תורה למתחם הכותל המערבי, במהלך צעדת מחאה נגד הכישלון של ממשלת ישראל באספקת מרחב תפילה חדש, בכותל המערבי בעיר העתיקה בירושלים, 2 בנובמבר, 2016 (צילום: הדס פרוש\ פלאש 90)
יהודים אורתודוקסים מנסים למנוע מקבוצת רבנים רפורמיים וקונסרבטיביים אמריקאים, וחברות תנועת נשות הכותל, מהבאת ספרי תורה למתחם הכותל המערבי, במהלך צעדת מחאה נגד הכישלון של ממשלת ישראל באספקת מרחב תפילה חדש, בכותל המערבי בעיר העתיקה בירושלים, 2 בנובמבר, 2016 (צילום: הדס פרוש\ פלאש 90)

ואכן, פסק הדין שניתן אתמול הוא חוליה נוספת בשרשרת ארוכה מאוד של פסקי דין בנושאי דת ומדינה, המבקשים לחולל שינוי במציאות, באופן שבו מתייחסות רשויות המדינה למי שהתגיירו בגיור רפורמי וקונסרבטיבי – אך מבלי להיכנס להתנגשות חזיתית עם הממסד הדתי.

המאפיין המרכזי של כל פסקי הדין הללו הוא התמקדות בזכויות במישור האזרחי, דהיינו הזכות לאזרחות, באמצעות חוק השבות וחוק האזרחות, וזניחת ההיבטים הנוגעים לזכויות בתחום דיני המשפחה, כמו נישואים וגירושים.

בעבר כבר הוכרו גיורים לא-אורתודוקסיים שנעשו בקהילות יהודיות בחו"ל, כמאפשרות מתן הכרה כעולה לפי חוק השבות, "גיורי קפיצה" בחו"ל של מי שכבר השתקעו בישראל, וגם גיורים אורתודוקסיים בבתי דין "פרטיים", לא בגיור הממלכתי. ההכרה שניתנה אתמול בגיורים לא-אורתודוקסיים בישראל היא בסך הכול יישום מתבקש של אותם כללים גם בהקשר הזה. מדהים לגלות שזה לקח 15 שנה לבית המשפט להגיע למסקנה הזו.

לא יאמן, אבל 11 העתירות שבהן ניתן פסק הדין הוגשו בין השנים 2005 ל-2008. כשהעתירות הראשונות הוגשו, אהרן ברק היה עדיין נשיא העליון. אסתר חיות הייתה השופטת הצעירה והחדשה ביותר. כל יתר השופטים שחתמו על פסק הדין אתמול, עוד לא חלמו להתמנות לעליון.

בית המשפט עשה כל שביכולתו כדי לא לפסוק בעתירות האלה. הממשלה ביקשה עוד זמן ועוד זמן, כדי להידבר עם העותרים ונציגי התנועות הרפורמית והקונסרבטיבית, כדי למנות ועדות ציבוריות וכדי לגבש הצעות חקיקה. אבל הזמן חלף והממשלה לא עשתה דבר, מלבד לפנות מקום לעוד זמן. לומר שהסבלנות שהפגינו השופטים הייתה מעל ומעבר, יהיה אנדרסטייטמנט.

האסטרטגיה הזו נועדה לאפשר לשופטים לומר בבוא יום מתן פסק הדין כי הם פוסקים רק "בלית ברירה", מאחר שהממשלה והכנסת לא עשו דבר.

"ההכרעה בעתירות נדחתה שוב ושוב מתוך תקווה כי סוגיה רגישה ומורכבת זו תמצא את פתרונה מחוץ לכותלי בית המשפט", כתבה חיות, "אך משהוברר כי הסיכוי להסדרה מוסכמת של הסוגיה אפסיים, וכי גם מהלך של חקיקה אינו נראה באופק, אין מנוס ממתן פסק דין".

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ ב-11 במאי 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)
נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ ב-11 במאי 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

תשעה שופטים ישבו בהרכב, ופסק הדין ניתן ברוב של שמונה נגד סולברג. למעשה, גם שופט המיעוט הסכים שצריך להכיר בגיורים האלטרנטיביים לעניין מתן אזרחות, אך טען שפסק הדין צריך להיכנס לתוקף רק בתוך שנה מיום כינון הממשלה הבאה, כדי לתת לכנסת הזדמנות נוספת להסדיר את הנושא בחקיקה.

ועם זאת ממהרים השופטים להבהיר כי עצם מתן פסק הדין, אין פירושו דחיקת רגליה של הכנסת, ובלשון מסמך ה"שאלות ותשובות": "פסק הדין קובע את הדין על פי החוק הקיים, הכנסת יכולה בכל עת לקבוע הסדר אחר בחוק".

לסולברג יש עמדות שהוא אינו מסתיר אותן, אך כשופט הוא רואה עצמו כבול (לא באופן אבסולוטי אך במידה רבה) לתקדימי בית המשפט העליון. בפסק דינו הוא מציין כי לגישתו ההכרעה בסוגיית הגיור צריכה להיות מסורה בידי הרבנות (וכך גם ראוי לדעתו שהמחוקק יחוקק), אך משגישתו העקבית של בית המשפט אינו זו – הוא מיישר קו עם קודמיו ועמיתיו.

"לא אצעד כסומא באפלה. לא אפסוק בהתעלם מההלכה הפסוקה. עליי לראות נכוחה את מרקם המשפט הקיים; לא אעשה שבת לעצמי". גישה ראויה. לא בטוח שכל השופטים היושבים כיום בעליון נוהגים כך.

עוד 1,462 מילים
סגירה