בישראל מתכוננים זה כמה שנים לרגע הזה, שבו תיפתח חקירה פלילית נגד המדינה בדבר הפרות נטענות של דיני הלחימה והמשפט הבינלאומי.

הודעת התובעת היוצאת של בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC), פאטו בנסודה, על פתיחת חקירה נגד ישראל בנוגע ל"מצב בפלסטין" ולאירועים שבוצעו לפי הנטען מיוני 2014, ערב מבצע "צוק איתן", ועד היום – הייתה צפויה לגמרי. אך למרות שהרכבת הזו נוסעת לאט, אין פירוש הדבר שהרגע הנוכחי לא דרמטי.

משמעות ההודעה היא, שמתישהו בחודשים הקרובים – אולי עוד בטרם תסיים בנסודה את תפקידה ולפני שייכנס לתפקיד מחליפה, קארים חאן הבריטי, שנבחר לפני כחודש – יתחילו פעולות חקירה שבמסגרתן ניתן אף לבקש הוצאת צווי מעצר נגד ישראלים: חיילים, קצינים ואנשי הדרג המדיני שנתנו להם פקודות.

כדי לא לכבול את ידיו של התובע הנכנס, הודיעה בנסודה כי לעת עתה לא נקבע מה יהיה היקף החקירה ומה יהיו סדרי העדיפויות, וזאת בנימוק של אתגרי מגפת הקורונה, משאביה המוגבלים של התביעה וכן "עומס המטלות הגדול".

התובעת בבית הדין הבינלאומי בהאג, פאטו בנסודה (צילום: Luiz Rampelotto/Pacific Press/Alamy)

פעולת משרד התובעת בבית הדין הפלילי, מחייבת פנייה לכל המדינות החברות בבית הדין וכן למדינות שבאופן רגיל מפעילות את המערכות המשפטיות אצלן ביחס לסוגיות הנחקרות. עקרון ה"משלימות" משמעו שהליכים במישור הבינלאומי באים רק כצעד משלים לצעדים משפטיים הננקטים קודם כל בתוך המדינה עצמה.

פירוש הדבר הוא שישראל רשאית לטעון בפני משרד התובעת כי כל הפרה נטענת של החוק שאמורה להיחקר – נחקרה או תיחקר באופן פנימי על ידי הרשויות הישראליות – הפרקליטות או הפרקליטות הצבאית.

אלא שעל מנת לבחור בנתיב כזה, ישראל צריכה להחליט החלטה אסטרטגית לשתף פעולה עם המהלך החקירתי, ובאקלים הנוכחי זה לא נראה באופק. מעבר לכך, בחירה באופציה הזו הייתה מעמידה במבחן את המוסדות הישראליים, לרבות הבקרה השיפוטית הנעשית ע"י בג"ץ. לגמרי לא ברור איזה ציון הם היו מקבלים בבחינה הזו.

בהודעת התובעת צוין כי מטרת החקירה לברר האם יש אחריות פלילית אינדיבידואלית, ולצורך כך לבחון גם היבטים מפלילים וגם מזכים. פניית הרשות הפלסטינית לבית הדין הוגשה לפני כחמש שנים, ובמהלך תקופה זו פנתה התובעת לפאנל השופטים בבית הדין, לצורך מתן הכרעה מקדימה בשאלה האם יש לבית הדין סמכות לחקור את הנעשה בשטחים.

רחוב הרוס ברצועת עזה אחרי מבצע צוק איתן (צילום: עבד רחים כתיב, פלאש 90)

השאלה שעמדה לדיון היא האם הרשות הפלסטינית, או "פלסטין" כפי שהיא מכונה בבית הדין, יכולה להיחשב מדינה. מלבד זאת, ישראל איננה מדינה חברה – היא אמנם חתמה על אמנת רומא, אך מעולם לא אישררה אותה ולכן רשמית, אינה מכירה בסמכות בית הדין הפלילי עליה.

בחודש שעבר פירסמו השופטים, בדעת רוב, החלטה שנויה במחלוקת שלפיה יש לראות ב"פלסטין" כמדינה חברה בבית הדין, וזאת מבלי להכריע בשאלת היותה של "פלסטין" מדינה בתחומים אחרים של המשפט הבינלאומי.

ישראל לא התייצבה להליך הזה, אך מדינות אחרות החברות בבית הדין הגישו עמדות מטעמן, התומכות בגישה הישראלית. העמדה הישראלית, כפי שנשמעה מכיוון גורמים משפטיים בישראל אחרי החלטתו המקדמית של בית הדין בעניין הסמכות, התבססה על שני אדנים נוספים:

1. לישראל מערכת משפט עצמאית ומקצועית;
2. החלטת בית הדין הפלילי שניתן לקיים חקירה על "שטחי פלסטין" סותרת את הסכמי אוסלו מ-1993, שמסרו, לפחות עד להודעה אחרת, את השליטה בשטחי B ו-C בידי ישראל.

מעבר לאנקדוטה הפוליטית המעניינת, שלפיה ממשלת ישראל – שעשתה כל שביכולתה בשנים האחרונות כדי לקבור את הסכמי אוסלו – מנפנפת בהם כעת כנימוק לדחיקת רגליו של בית הדין הפלילי הבינלאומי, הנושא אכן מעורר בעייתיות.

טקס החתימה על הסכמי אוסלו בבית הלבן, 13 בספטמבר 1993 (צילום: אבי אוחיון/לע"מ)

החלטת בית הדין נוגעת לחקירת אירועים שחלקם, כך יתברר, נעשו בשטחי יהודה ושומרון, גם באלה הנתונים בשליטת הרשות הפלסטינית וגם באלה שבהם ישראל שולטת; ברצועת עזה, שכנראה איננה יכולה להיקרא חלק מ"מדינת פלסטין" מאחר שהרשות הפלסטינית אינה שולטת בה; וחלקם במזרח ירושלים, אזור שבוודאי לא יכול להיחשב חלק משטח המצוי ב"מדינת פלסטין".

מה שעוד לא ברור הוא אילו אירועים בדיוק ייחקרו. התובעת פירסמה דו"חות על הבדיקה מקדימה שערכה בחמש השנים האחרונות, שמהם ניתן ללמוד כי החקירה עשויה להתמקד הן באירועי "צוק איתן", הן באירועים ביטחוניים כמו המהומות בגדר הרצועה ב-2018, והן בנושאים פחות מלחמתיים, אך עדיין כאלה הכרוכים כנטען בהפרות של הדין הבינלאומי, כגון הקמת מאחזים והרחבת התנחלויות בגדה אחרי 2014.

החקירה עשויה לארוך שנים, והשאלה האופרטיבית המרכזית היא אם היא תכלול מעצרים של ישראלים. אם לא ייעצרו ישראלים, ניתן לומר בוודאות כמעט מלאה שלעולם לא יתקיים משפט בהליך הזה, מאחר שבית הדין אינו מקיים משפטים פליליים בהיעדר הנאשמים.

ישראל אינה צפויה לשתף פעולה עם החקירה, וספק רב אם תאפשר לחוקרי משרד התובעת לנחות בישראל או בשטחים לצורך איסוף ראיות. אם כי, הידברות שקטה באפיקים משפטיים, שקוימה בהתאם לפרסומים שונים גם בשנות הבדיקה, עשויה להתקיים גם בהמשך.

כוחות צה"ל הורסים בארות מים של הפלסטינים ליד חברון, ב-16 ביולי 2019 (צילום: Wissam Hashlamon/Flash90)

נתניהו ומנדלבליט כתף אל כתף

הטענה המרכזית הנשמעת בשיח הפוליטי מימין, נוכח הודעת התובעת בדבר פתיחת חקירה נגד ישראל – היא שההחלטה על חקירה מהווה הוכחה לכך שלא צריך את בג"ץ ולא צריך אקטיביזם משפטי. זו טענה מגוחכת: היא מקבילה לכך ששודדי בנק היו טוענים, לאחר שנתפסו והועמדו לדין, שכבר היה עדיף לרצוח את כולם.

הסיבה לכך שישראלים רשאים להסתובב בעולם, שישראל מקיימת סחר בינלאומי עם מדינות העולם, ושהעולם עדיין אינו מתייחס לישראל כאל מדינה מצורעת – היא שישראל טורחת ומקיימת מנגנונים חיוניים ובסיסיים במדינה דמוקרטית, לרבות מערכת משפט עצמאית. לטעון שהחלטת התביעה בבית הדין הפלילי הבינלאומי מלמדת שעל ישראל לחדול מלנהוג כחלק ממשפחת האומות – היא בדיוק המסקנה ההפוכה ממה שניתן ללמוד מתמונת המציאות שמולנו.

נוכח "עקרון המשלימות", שמשמעו כי בית הדין הפלילי, אמור להיכנס לתמונה רק כשהמנגנונים המשפטיים הפנים-מדינתיים כשלו, העמדה הישראלית הרשמית, המוצהרת הן בפני בג"ץ והן בפורומים בינלאומיים, היא שיש להתברך במערכת המשפט המפוארת והעצמאית שלנו.

יש לנו בג"ץ, יש לנו יועץ משפטי לממשלה ופרקליטות, יש לנו אפילו פרקליטות צבאית – וכולם עצמאיים ומקצועיים. "בג"ץ הוא השכפ"ץ של המדינה", צוטטה השבוע השופטת בדימוס דליה דורנר בסדרה "שופטים בשר ודם" (כאן 11, במאי: נפתלי גליקסברג).

בית המשפט העליון בירושלים (צילום: פלאש90)

זה נכון. פסקי הדין של בג"ץ, החל מנושא החיסולים הממוקדים, משט המרמרה, ירי על פלסטינים בגדר עזה, הריסת בתי מפגעים פלסטינים, ועד פרקטיקת "מגן אנושי" – הם כולם מגן משפטי ישראלי על חיילי צה"ל ומפקדיו, וגם על הדרג המדיני שאליו כפוף הצבא.

לא בכדי טורח בית המשפט העליון ומתרגם רבים מפסקי הדין הללו לאנגלית. זה לא בשביל יוקרתם של השופטים, בעת ביקורים אצל מקביליהם מעבר לים. זה מיועד לעיניהם של מוסדות המשפט הבינלאומיים, ובראשם בית הדין הפלילי.

גם התביעה שלנו אמורה להיות עצמאית, מקצועית ונקייה משיקולים זרים. כך להלכה. האם גם למעשה? יש מקום לשיפור. בצד הקפדה על מנגנוני תחקור עצמאיים פנימיים בצבא ובפרקליטות, לאחר אירועים ביטחוניים המעוררים שאלות משפטיות, עמלה ממשלת ישראל גם על בניית "כוח מגן משפטי".

בהקשר הזה יש תמימות דעים בין ראש הממשלה נתניהו ליועץ המשפטי מנדלבליט – שניהם מדברים על "קרב מגן" נגד "התוקפנות המשפטית" של המוסדות המשפטיים הבינלאומיים.

אביחי מנדלבליט ובנימין נתניהו ב-2015 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הנה מה שאמר נתניהו על מנדלבליט, בישיבת הממשלה בינואר 2016, שבה הוחלט על מינויו של מנדלבליט ליועץ המשפטי לממשלה:

"אנחנו נמצאים במאבק בינלאומי גדול, ובמשפט הבינלאומי שמעוקר מתוכנו כל הזמן על ידי התקפות חד-צדדיות מעוותות וכוזבות נגד מדינת ישראל. זאת חזית הלוחמה החדשה. בדבר הזה לאבי מנדלבליט יש יתרון עצום, גם ההתנסות המעשית שלו כפצ"ר וגם הניסיון האקדמי והמחקרי שהוא מוביל. כיועץ משפטי הוא צריך להיות מסוגל לכוון את המערכות שלנו במאבק המשפטי הבינלאומי, יש לו יתרון עצום בעולם המתהווה של התקפות משפטיות על מדינת ישראל".

בחזית הלחימה המשפטית הזו, אם לאמץ את הטרמינולוגיה הקרבית המקובלת בישראל בנושא הזה, ילחמו נתניהו ומנדלבליט כתף אל כתף.