לפני עשרה ימים התארח היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט בכנס שהתקיים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן. הוא ניצל את הבמה האקדמית כדי להצהיר שוב כי בניגוד לטענות הפוליטיקאים, למעשה הוא ממעט מאוד להתערב בהחלטות הממשלה – והוא נכון להגן עליהן בבג"ץ גם במקרים בעייתיים מבחינה משפטית.

"זו תפיסה מסורתית של היועצים המשפטיים לממשלה", אמר מנדלבליט, "אני מנסה קודם כל להתחבר, להבין מה מדיניות הממשלה וליישם אותה. זה התפקיד העיקרי. אני לא מנסה לשנות את מדיניות הממשלה, אני מנסה להתחבר אליה. כי זו הממשלה הנבחרת. אני כן צריך לשקף לה את המצב המשפטי שקשור אליה, ורק במקרים מאוד חריגים אני מגיע למניעה משפטית. בלמעלה מ-99% מהמקרים, בסוף אנחנו הולכים עם הממשלה, כולל בדברים קשים ביותר".

באותו יום, זמן קצר לפני הכנס ניתן בבג"ץ צו על-תנאי בעתירות בעניין הגבלת הטיסות לישראל. המראיין, פרופ' אריאל בנדור, שאל את היועץ אם בעניין זה הוא שיקף לממשלה את הקשיים המשפטיים, או קבע שיש מניעה משפטית.

"כן, העמדה שלנו הייתה שיש קשיים משפטיים, אבל זה דבר שיש לנסות ולהגן עליו. ככל שזאת מדיניות הממשלה, אנחנו ננסה להגן עליה ולתמוך בה, גם במקרים קשים מאוד".

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט בכנס בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, 11 במרץ 2021 (צילום: פלאש90)

ימים אחדים חלפו, ובית המשפט נתן פסק דין שפסל את החלטות הממשלה בעניין הגבלת הטיסות לישראל, תוך שמילים קשות הוטחו בתהליך הכושל של קבלת החלטות על ידי הממשלה.

מנדלבליט לא צריך לנפנף בגאווה בפסק הדין הזה, הוא צריך להתבייש שהתגייס מלכתחילה להגן על ההחלטות. היה עליו להתייצב מול הממשלה ולהודיע לה שבהתאם לכללים בסיסיים של קבלת החלטות על ידי הרשות המבצעת – בוודאי כאלה הפוגעות בחריפות בזכויות יסוד – ההגבלות שקבעה אינן יכולות לעמוד. במקום זאת בחר, באקט של פחדנות, לברוח מעימות ולגלגל את העניין לפתחו של בג"ץ.

תירוצים משתנים

פסק דינם של השופטים אסתר חיות, ניל הנדל ויצחק עמית, שניתן בשבוע שעבר בבג"ץ הגבלת הטיסות, מעניק ציון "נכשל" לא רק לממשלה, אלא גם לייעוץ המשפטי שלה. פעם אחר פעם, גם בבג"ץ הטיסות, התייצבו אנשי הפרקליטות בבית המשפט, ותוך שהם עושים שימוש בתירוצים משתנים – ניסו להרתיע את בית המשפט מלהתערב בהחלטות הממשלה.

כך, בניסיונם להצדיק את ההגבלות, טענה תחילה הפרקליטות כי הגבלות הטיסה נדרשות מאחר שהציבור אינו מקפיד על בידוד ביתי, בקרב החוזרים מחו"ל. גם ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, ד"ר שרון אלרעי-פרייס, התייצבה לדיון הראשון והודיעה בפשטות: "אם אנשים היו נכנסים מחו"ל ושומרים על הבידוד, הם לא היו מדביקים אף אחד".

לאחר הדיון השני בעתירות והוצאת הצו על-תנאי, השתנו הזמירות מכיוון הממשלה: כעת היה הנימוק העיקרי להגבלות החשש מפני כניסת וריאנטים של הנגיף מחו"ל. הקשיים באכיפת הבידוד הביתי ובעיית הקיבולת של נתב"ג כמעט נשכחו.

ראש שירותי בריאות הציבור, ד"ר שרון אלרעי פרייס, בדיון של ועדת החוקה בכנסת, 25 בינואר 2021 (צילום: שמוליק גרוסמן, דוברות הכנסת)

מה לא ניתן היה למצוא בהחלטות הממשלה או בחוות הדעת של הייעוץ המשפטי לממשלה? למשל, עמידה על חומרת הפגיעה בזכויות יסוד – ובראשן זכות הכניסה לישראל של ישראלים, דהיינו הגעה הביתה; וכן עמידה על החשיבות שבמתן אפשרות לכל ישראלי להצביע בבחירות.

סגירת נתב"ג, המהווה שער הכניסה האווירי הראשי לישראל, נעשתה לא רק בתקופה הסמוכה למועד הבחירות, אלא גם ברגע אחד, מהיום למחר, "דלת הכניסה נטרקה בבת אחת", במילותיו של השופט עמית.

מכסה שרירותית

זכות הכניסה לישראל של ישראלים איננה טרנד שיפוטי של עידן המהפכה החוקתית. בית המשפט העליון קבע את הדבר כבר בשנת 1951: "חופש האדם לצאת ולבוא בתחום המדינה כאוות נפשו (…) הוא אחד מיסודות החיים הקונסטיטוציוניים". ובשנת 1953: "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה, היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דמוקרטי".

ההתנהלות הממשלתית הגבירה את החשד שהפגיעה בזכותם של אזרחים ישראליים להשתתף בבחירות לא הייתה תוצר לוואי של סגירת השמיים מטעמי בריאות הציבור, אלא מהלך שנעשה בכוונת מכוון. גם לעניין זה לא ניכר שאנשי הרשות המבצעת נתנו את דעתם בכובד ראש. את הפגיעה בזכות הזו כינתה הממשלה "תוצר לוואי".

שדה התעופה בן גוריון ריק כמעט לגמרי, 18 בינואר 2021

הממשלה גם לא הצליחה להסביר לשופטים כיצד נקבעה המכסה השרירותית של 3,000 אנשים שהיו רשאים להיכנס בכל יום. איש גם לא טרח להסביר כיצד כניסה של 3,000 איש מתיישבת עם הצורך למנוע כניסת וריאנטים, ואיפה בכלל ההיגיון הפנימי בעמדה שעטנזית שכזאת.

הנה דוגמה נוספת להיעדר היגיון פנימי בעמדת הממשלה: לפי הנתונים שהגישה הפרקליטות לבג"ץ, שיעור המאומתים בקרב החוזרים ארצה הלך וירד בתקופה האחרונה, ומאז הטלת חובת הבדיקה לפני העלייה על הטיסה ארצה, הוא עומד על 1.6% מכלל החוזרים.

לפי הנתונים שהגישה הפרקליטות לבג"ץ, שיעור המאומתים בקרב החוזרים ארצה הלך וירד בתקופה האחרונה, ומאז הטלת חובת הבדיקה לפני העלייה על הטיסה ארצה, הוא עומד על 1.6% מכלל החוזרים

נתון זה תומך, לדעת הממשלה, בהטלת הגבלות על הטיסות, כחלק מ"כניסה מבוקרת של נוסעים לישראל". הנשיאה חיות, במילים מנומסות, מנתצת את הטיעון המופרך הזה:

"לא ברור מדוע לשיטת המשיבים שיעור החוזרים המאומתים הנמוך נובע מהגבלות הכניסה והיציאה מישראל. על פני הדברים נראה כי הדבר נובע מהחובה להציג תוצאות בדיקה שלילית לפני הטיסה ארצה, ולא מעצם הגבלת הזכות להיכנס לישראל".

אפשר להמשיך הלאה, ולפרט את האופן שבו השופטים מפרקים טיעון אחר טיעון בטיעוני הממשלה, ומציגים אותה במערומיה. בסופו של דבר המסקנה מתבקשת מאליה. הנה, בלשונה של חיות:

"למרבה הצער, הרושם שנוצר הוא כי תחת השקעת מאמץ ומשאבים באמצעים שפגיעתם פחותה ותועלתם דומה – כגון הגדלת קיבולת שדות התעופה ושיפור הפיקוח על הבידוד, שהפרתו היא העומדת במוקד החשש מפני התפשטות וריאנטים – העדיפו משיבי הממשלה להפעיל משטר של מכסות כניסה לישראל והגבלת היציאה ממנה, שהוא משטר פשוט יותר לביצוע אך פגיעתו בזכויות יסוד קשה הרבה יותר".

טוב, נו, איך אפשר לצפות שהממשלה תקבל החלטות מושכלות, כאשר היא אינה טורחת אפילו לקבל נתונים עובדתיים בסיסיים שיאפשרו דיון רציונלי.

מירי רגב במסיבת עיתונאים בשדה התעופה בן גוריון, 8 במרץ 2021 (צילום: פלאש90)

"התחוור לנו כי הליך התקנת התקנות וההגבלות שנקבעו בהן אף לקה בהיעדר תשתית עובדתית רלוונטית", כתבה חיות, "היעדרה של תשתית עובדתית אף מדגיש את מידת השרירותיות שבה לוקה העמדת מכסת הנכנסים היומית על 3,000 נוסעים".

"הליך התקנת התקנות וההגבלות שנקבעו בהן לקה בהיעדר תשתית עובדתית רלוונטית. היעדרה של תשתית עובדתית אף מדגיש את מידת השרירותיות שבה לוקה העמדת מכסת הנכנסים היומית על 3,000 נוסעים"

נקודת האיזון הראויה

פסק דינו של בג"ץ גרר אחריו, כצפוי, מתקפה מצד פוליטיקאים, ולמרבה הצער גם מצד פקידים אחרים, על כך שבית המשפט מסכן כביכול את הציבור בכך שהוא מאפשר כניסה חופשית של וריאנטים מכל העולם.

אך למען האמת הסיכון לציבור איננו נשקף מכיוון בית המשפט, אלא מכיוון הממשלה המקבלת החלטות רשלניות באופן שהיה מבזה דירקטוריון של חברה בסדר גודל בינוני.

נבחרי הציבור בוודאי היו מעדיפים, משיקולים שאינם בהכרח ענייניים, להותיר את הציבור באותה תחושת חירום בהולה ששררה בשבועות הראשונים של המגפה.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ, 15 במרץ 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אך בית המשפט מבהיר כי עם התמשכות המגפה, גם היחס השיפוטי כלפי הפגיעה בזכויות אדם הולך ומשתנה. מה שאפשרי לתקופה מוגבלת, מפסיק להיות אפשרי כשהמצב הולך והופך למצב קבוע, שסופו אינו נראה באופק.

כך כתבה חיות, בלשון מרומזת:

"נראה שאיום נגיף הקורונה על זניו השונים אינו צפוי להיעלם מחיינו בטווח הזמן הנראה לעין, וזאת חרף הצלחתו של מבצע החיסונים. משכך, יש לתור כל העת אחר נקודת האיזון הראויה שבין פוטנציאל הנזק העלול להיגרם עקב חדירתו של וריאנט מסוכן ובין הפגיעה בזכויות יסוד של אזרחי המדינה ותושביה".