בבוקר, בדרך לירושלים, אפשר היה להרגיש את משק כנפי ההיסטוריה. זה קורה לפעמים בדרך לבית המשפט העליון, במיוחד לעורכי דין ובמיוחד כשהם מופיעים בפני בג"ץ בעתירות בנושאים המצויים במרכז סדר היום הלאומי.

האירועים הדרמטיים האלה, שבשנים האחרונות גם משודרים בשידור חי מבית המשפט, קרו כמה וכמה פעמים בשנות הקורונה, ההפיכה המשטרית והמלחמה בעזה. אבל אותו יום, 3 במאי 2020, היה יוצא דופן אפילו לעומתם.

אלה היו יומיים של דיונים דרמטיים בבג"ץ. שבועות ספורים קודם לכן, הדהים בני גנץ את המדינה כולה וחתם על הסכם קואליציוני עם בנימין נתניהו להקמת "ממשלת חילופים".

ההסכם כלל שינוי עמוק בחוק יסוד הממשלה, כך שיכהנו שני ראשי ממשלה במקביל – ראש ממשלה וראש ממשלה חלופי – והרוטציה ביניהם תהיה מקובעת בחוק יסוד, בלתי ניתנת לסיכול על ידי מניפולציות פוליטיות. ימים רחוקים של תמימות.

משמעות ההסכם הייתה שנתניהו יקבל לידיו, בתמיכת רוב גדול של חברי הכנסת, את המנדט להרכיב ממשלה. זו הייתה הפעם הראשונה שבה נתניהו אמור היה להיות ח"כ המרכיב את הממשלה מאז הוגש נגדו כתב אישום

משמעות ההסכם הייתה שנתניהו יקבל לידיו, בתמיכת רוב גדול של חברי הכנסת, את המנדט להרכיב ממשלה בהתאם להסכם. זו הייתה הפעם הראשונה שבה נתניהו אמור היה להיות חבר הכנסת המרכיב את הממשלה מאז ינואר 2020, אז הוגש נגדו כתב אישום על שוחד, מרמה והפרת אמונים בתיקי האלפים.

היועמ"ש אביחי מנדלבליט מודיע על החלטתו להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו. 21 בנובמבר 2019 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

בחודשים שקדמו לכך נתניהו אמנם כיהן כראש הממשלה גם לאחר הגשת כתב האישום נגדו – אך הוא עשה זאת כראש ממשלת מעבר, שאינה נהנית מאמון הכנסת, וניתן עוד היה להעמיד פנים שהנורמה שנקבעה בהלכת דרעי-פנחסי שלפיה מי שהועמד לדין בעבירה חמורה אינו יכול לכהן כשר בממשלה, עודנה בתוקף וחלה גם בעניינו של ראש הממשלה.

זו הייתה המשמעות של ההסכם שגנץ חתם עם נתניהו: מתן הכשר לכך שבראשות הממשלה יעמוד ראש ממשלה שנגדו תלוי ועומד כתב אישום חמור, בעבירות של שחיתות שלטונית.

זו הייתה המשמעות של ההסכם שגנץ חתם עם נתניהו: מתן הכשר לכך שבראשות הממשלה יעמוד מי שנגדו תלוי ועומד כתב אישום חמור, בעבירות של שחיתות שלטונית

העתירות לבג"ץ הוגשו בתוך דקות אחדות, וזו אינה הגזמה. בתוך ימים אחדים נאסף מספר דו-ספרתי של עתירות נגד ההסכם הקואליציוני ונגד האפשרות שנתניהו יקבל מנשיא המדינה דאז ראובן ריבלין את המנדט להרכיב ממשלה. השופטים החליטו לדון בשמונה העתירות הראשונות (כולל זו שבה אני ייצגתי את העותרים). כל האחרות הושמו בהקפאה.

עד לאותו רגע, סירב בג"ץ בעקביות לדון בשאלה מה דינו של ראש ממשלה שהוגש נגדו כתב אישום חמור, והאם חבר כנסת העומד לדין בעבירות חמורות יכול לקבל את המנדט להרכבת הממשלה.

שוב ושוב השופטים דחו על הסף עתירות שהוגשו בעניין זה, בחודשים שקדמו לכך. אבל לא הפעם. כחצי שעה לאחר הגשת העתירה הראשונה, קבע השופט התורן באותה עת יצחק עמית – אז מספר חמש בהיררכיה בעליון – כי המשיבים יגיבו לעתירות בתוך שלושה ימים. זה היה אירוע אחר לגמרי.

בני גנץ ובנימין נתניהו חותמים על ההסכם הקואליציוני במעון ראש הממשלה בבלפור, ב-20 באפריל 2020

"שום מבצר לא נופל"

משקלו של הרגע הזה ניכר היטב במבואת בית המשפט העליון ובאולם עצמו. "נוכח הסוגיות העקרוניות שעומדות לדיון אנו מקיימים את הדיון בהרכב מורחב של 11 שופטים והדיון היום משודר בשידור ישיר", הכריזה בפתח הדיון נשיאת בית המשפט דאז אסתר חיות.

זו הייתה הפעם הראשונה בעידן המודרני שדיון בבג"ץ הועבר בשידור חי בערוצי הטלוויזיה. בנוסף, עצם קביעת הרכב כה מורחב אותתה כי בית המשפט עצמו מכין את הקרקע לפסיקה תקדימית, היסטורית, מהדהדת.

הטיעון שעמו התייצבתי לדיון בעתירות, יחד עם חבריי ובשם שתי עמותות שייצגתי באותו דיון, "חוזה חדש" ומשמר הדמוקרטיה הישראלית, היה בעיניי טיעון משכנע מאין כמוהו: הוא התמקד בהלכת דרעי-פנחסי, שניתנה בבג"ץ בשנת 1993, וברעיון של "קל וחומר".

בפשטות: אם הדין אוסר על שר להמשיך ולכהן בתפקידו לאחר שהוגש נגדו כתב אישום חמור, הרי מקל וחומר שהדין אוסר על ראש ממשלה להמשיך ולכהן בתפקידו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום חמור

בפשטות: אם הדין אוסר על שר להמשיך ולכהן בתפקידו לאחר שהוגש נגדו כתב אישום חמור, הרי מקל וחומר שהדין אוסר על ראש ממשלה להמשיך ולכהן בתפקידו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום חמור.

ואם בנימין נתניהו, שבשעת הדיון בעתירות כבר היה תלוי ועומד נגדו כתב אישום בעבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים, אינו יכול לכהן כראש ממשלה במצב כזה, הרי שהוא בוודאי אינו יכול לקבל עליו את המנדט להרכבת הממשלה ולהתמנות לעמוד בראשה.

בנימין נתניהו בבית המשפט המחוזי ירושלים, מוקף באנשי הליכוד, בעת פתיחת משפטו, ב-24 במאי 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הנה כך נכתב בעתירה שהגשתי, יחד עם חבריי, לבית המשפט:

"מתוך הקביעה כי בראש ממשלת ישראל לא יכול לעמוד מי שהוא נאשם בעבירות פליליות חמורות, עולות ומתגבשות גם המסקנות שביסוד הסעדים הנוספים שבעתירה:

כי נשיא המדינה אינו רשאי להטיל את התפקיד להרכיב ממשלה על מי שנאשם בעבירות כאמור; כי מי שנאשם בעבירות כאמור אינו רשאי ליטול על עצמו את התפקיד להרכיב ממשלה; כי על היועץ המשפטי לממשלה למסור חוות דעת שזו מסקנתה לידי הגורמים הרלוונטיים; וכי יו"ר הכנסת אינו רשאי לכנס את הכנסת על מנת לכונן ממשלה שהעומד בראשה הוא נאשם כאמור".

בדיון עצמו, רגע לפני שזכות הדיבור עברה אליי, הרימה עורכת הדין דפנה הולץ-לכנר לאסתר חיות את אם כל ההנחתות, ואפשרה לה לתרום את תרומתה למטבעות הלשון שנכנסו לשפה הישראלית.

"אליכם העיניים נשואות", הולץ-לכנר אמרה לשופטים, "בנפול המבצר אין עוד מציל לכולנו". חיות קטעה אותה ברוגז: "עם כל הכבוד, הטיעון הזה הוא לא במקום. זה שנקבל או לא נקבל את העמדה שלכם, שום מבצר לא נופל".

"אליכם העיניים נשואות", הולץ-לכנר אמרה לשופטים, "בנפול המבצר אין עוד מציל לכולנו". חיות קטעה אותה ברוגז: "עם כל הכבוד, הטיעון הזה הוא לא במקום. זה שנקבל או לא נקבל את העמדה שלכם, שום מבצר לא נופל"

דפנה הולץ-לכנר בבית המשפט העליון בדיון על עתירתה בשאלה האם נאשם בפלילים יכול להקים ממשלה, ב-31 בדצמבר 2019. העתירה נמחקה בטענה כי השאלה תיאורטית (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

באווירה הטעונה הזו, וכשאני משוכנע בצדקתו ונכונותו של הטיעון שבאמתחתי, התחלתי להשמיע את דבריי. "אין מנוס מלהתחיל בנקודה שהלכת דרעי-פנחסי חיה וקיימת", פתחתי.

"השאלה איננה אם הלכת דרעי-פנחסי חיה וקיימת, אלא האם להחיל אותה על סוג כזה של החלטות", העיר המשנה לנשיאת העליון עוזי פוגלמן כמעט מייד. ואני בשלי: "אם הרציונל של כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד, חל בעניינו של שר, הרי שאותו רציונל חל גם בעניינו של ראש ממשלה".

ואז הגיע רגע – בדיעבד, מכריע – שבו העירה הנשיאה חיות:

"זה טיעון שברמה הערכית יש בו טעם, אבל אנחנו אנשי משפט ואנחנו מחפשים את העוגן המשפטי לטיעון הזה. ברמה הערכית יכול להיות שהטיעון הזה הוא בהחלט טיעון של טעם. מה העוגן המשפטי החוקי לטיעון הזה?

"כאשר בית המשפט חיפש את העוגן להלכת דרעי-פנחסי או בראשי הערים, הוא מצא אותו בסעיפים של גורמים שהייתה להם סמכות להעביר שר או להעביר ראש עיר מתפקידו על התנהלות בלתי הולמת, וקבעו שכאשר שר או ראש עיר עומד לדין על עבירות של טוהר מידות, זאת התנהגות שמחייבת העברתם מתפקידם. מה העוגן החוקי למה שאדוני אומר, להבדיל מהעוגן הערכי?"

רציתי להמשיך את הטיעון בסדר שהכינותי מראש, ולכן השבתי לה: "אני אגיע לשאלת העוגן". אבל לחיות לא הייתה סבלנות: "זאת השאלה. אם אין לאדוני תשובה לשאלה הזאת, יש בעיה".

רציתי להמשיך את הטיעון בסדר שהכינותי מראש, ולכן השבתי לה: "אני אגיע לשאלת העוגן". אבל לחיות לא הייתה סבלנות: "זאת השאלה. אם אין לאדוני תשובה לשאלה הזאת, יש בעיה"

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד הטלת המנדט על נאשם בפלילים. 3 במאי 2020 (צילום: אורן בן חקון/פול)

העמדה שהציגו נציגי היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו של נתניהו עצמו בדיון, שאיתה הייתי צריך להתמודד, היא זו: חוק יסוד הממשלה וחוק הממשלה כוללים סעיפים ספציפיים המסדירים את אופן ניהולו של משפט פלילי נגד ראש ממשלה, בעודו מכהן בתפקידו, אם יעלה הצורך. המחוקק אמר את דברו, הוא צפה מראש את האפשרות הזו, באופן שלא מותיר לבית המשפט מרחב תמרון ליצור הסדר משפטי אחר.

התשובה שלי לטענה הזו התבססה על ההבחנה שכללה הלכת דרעי-פנחסי, בין כתב אישום "רגיל" נגד שר בממשלה, לבין כתב אישום "חמור". רק כתב אישום בעל מאפיינים של חומרה מחייב את פיטוריו של אותו שר. באותו אופן ניסיתי לבסס הבחנה בין כתב אישום רגיל לבין כתב אישום חמור, בהקשר של ראש הממשלה.

התשובה שלי לטענה הזו התבססה על ההבחנה שכללה הלכת דרעי-פנחסי, בין כתב אישום "רגיל" נגד שר בממשלה, לבין כתב אישום "חמור". רק כתב אישום בעל מאפיינים של חומרה מחייב את פיטוריו של אותו שר

סעיפים בחוק יסוד הממשלה ובחוק הממשלה מדברים במפורש על האופן שבו ינוהל משפט נגד ראש ממשלה בעודו מכהן, ועל השלכת תוצאותיו של המשפט על המשך כהונתו כראש ממשלה. איך ליישב אותם עם הרצון למנוע מאותו אדם לכהן כראש הממשלה כבר עם הגשת כתב האישום נגדו?

התשובה, כך ניסיתי לשכנע, טמונה בהבחנה בין אישומים רגילים לחמורים. הסעיפים המסדירים ניהול משפט נגד ראש ממשלה צריכים לחול רק כאשר מדובר בכתב אישום שאינו חמור.

גם בהמשך הדברים שטענתי, השופטים העירו הערות רבות, שאלו שאלות והקשו קושיות. האמנתי בצדקתו של הטיעון שלנו, ושל יתר העותרים. בשנת 2013, עשרים שנה לאחר שניתנה הלכת דרעי-פנחסי שחלה ביחס לשרים בממשלה שהוחלט להעמידם לדין, בית המשפט העליון הרחיב את הרציונל של ההלכה הזאת גם לראשי ערים, שהוחלט להעמידם לדין.

יובל יועז ודפנה הולץ-לכנר בבית המשפט העליון, בדיון בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן, 4 במאי 2020 (צילום: אורן בן חקון/פול)

האמנתי שמקץ שבע שנים נוספות, ונוכח הנסיבות הקיצוניות שהמדינה נקלעה אליהן עם האפשרות הממשית שבה מי שיקבל את תפקיד הרכבת הממשלה הוא חבר כנסת שתלוי ועומד נגדו כתב אישום בעבירת שוחד, בשלה העת להרחבה נוספת של הלכת דרעי-פנחסי, גם כלפי מעלה, אל תפקיד ראש הממשלה.

ובמקרה הרע, שבו העתירה לא תתקבל, בוודאי תהיה בקרב השופטים דעת רוב ודעת מיעוט, וניתן יהיה לשאוב מסקנות חשובות הן במישור הציבורי והפוליטי, והן במישור המשפטי, מהעמדה שישמיעו שופטי המיעוט.

"פסק דין ה-11:0"

אך פסק הדין, שניתן שלושה ימים לאחר הדיון, ב-6 במאי 2020, הנחית את כל התקוות והציפיות אל קרקע המציאות.

לא רק שהעתירות נדחו כולן, הן נדחו פה אחד על ידי כל 11 השופטים. התוצאה הזאת הכתה בהלם את הציבור כולו, את העותרים וכמובן גם אותי. לזה לא ציפינו. חמש שנים חלפו מאז שפסק הדין הזה ניתן, והוא נצרב בתודעה הלאומית כ"פסק דין ה-11:0".

לא רק שהעתירות נדחו כולן, הן נדחו פה אחד על ידי כל 11 השופטים. התוצאה הזאת הכתה בהלם את הציבור כולו, את העותרים וכמובן גם אותי. לזה לא ציפינו

לא רק האגו המקצועי ספג חבטה; בכל זאת, לא נעים להפסיד. גם התקווה של חלקים גדולים מהציבור שבג"ץ יציל אותנו מהצרה המתרגשת על המדינה – ממשלה שבראשה עומד נאשם בפלילים. אבל השופטים לא מילאו את התפקיד שייעדנו להם.

הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון בדיון בעתירות נגד מתן המנדט להרכבת הממשלה לבנימין נתניהו בשל היותו חשוד בפלילים, 4 במאי 2020 (צילום: Abir Sultan/Pool via AP)

חלקים מסוימים של פסק הדין שכתבה חיות נראים כאילו היא מכינה את הקרקע לקבל את עמדת העותרים ולפסול את מתן המנדט לנתניהו. כך, חיות הסכימה כי מעמדו הייחודי של ראש הממשלה "אין בו כדי לגרוע מן העובדה כי הוא ממלא תפקיד ציבורי", ומשכך חלים עליו עקרונות היסוד של המשפט הציבורי, לרבות העיקרון של "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד". זהו הרי הרציונל העומד בבסיס הלכת דרעי-פנחסי.

אך בבואה לקבוע שיקול דעתו של מי מושם תחת המיקרוסקופ – כאן טמון הקושי, שאותו לא הצלחתי אני ולא הצליחו יתר העותרים לפתור, ולכן העתירות נדחו.

אך בבואה לקבוע שיקול דעתו של מי מושם תחת המיקרוסקופ – כאן טמון הקושי, שאותו לא הצלחתי אני ולא הצליחו יתר העותרים לפתור, ולכן העתירות נדחו

פסק הדין זכה לביקורת לא מעטה, גם בחוגי המחאה נגד השחיתות השלטונית, גם בחוגי האקדמיה, וגם בקרב חלקים מן הציבור. הביקורת ותחושת השבר התמקדו לא רק בשאלה אם הניתוח המשפטי של השופטים היה נכון, אלא מה המציאות שנוצרה בעקבותיו. פסק הדין הכשיר את השבעתו של נתניהו לראשות ממשלה הזוכה לאמון הכנסת, בשעה שהוא עומד לדין בעבירות חמורות.

נתניהו אמנם התחייב לפעול בהתאם להסדר ניגוד העניינים שיגבש בעניינו היועץ המשפטי לממשלה דאז אביחי מנדלבליט ונשבע שלא תיווצר שום סתירה בין תפקודו כראש ממשלה לבין המשפט שעתיד היה להתחיל. אך היו מי שטענו כבר אז שהצימוד הזה, של ראש ממשלה ונאשם פלילי, אינו יכול להתקיים בפוליטיקאי אחד.

הצירוף הזה ישחית את הפוליטיקה, ישבש את המשפט ויעוות את מה שנותר, נכון לאותו מועד, מנורמות של מנהל תקין ושלטון החוק.

הפגנה נגד ההפיכה המשטרית מול הקונסוליה האמריקאית בירושלים, 20 בספטמבר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

גם אני, שהאמנתי בכל לב בצדקתה של העתירה שהגשתי, חשבתי שפסק הדין שגוי. אך ממרחק של חמש שנים, דעתי השתנתה.

זה לא קרה ברגע אחד אלא באופן הדרגתי, לאורך השנים שחלפו. אך בסופו של התהליך, ואפילו על רקע המציאות הנוכחית שבה ברור שעצם כהונתו של נתניהו בראשות הממשלה בעוד משפטו מתנהל, יצרה נזקים עצומים בציבוריות הישראלית, אני נכון להודות: השופטים לא טעו. פסק הדין היה מוצדק.

בסופו של התהליך, ואפילו על רקע המציאות הנוכחית שבה ברור שעצם כהונתו של נתניהו בראשות הממשלה יצרה נזקים עצומים בציבוריות הישראלית, אני נכון להודות: השופטים לא טעו. פסק הדין היה מוצדק

מתי ואיך מגיע הרגע שבו אדם משנה את דעתו? קשה להסביר. בעת שכתבתי את העתירה והשמעתי את הטיעון בבית המשפט, הייתי משוכנע בנכונותו. בעת שקראתי את פסק הדין, ימים אחדים לאחר מכן חשבתי שהוא שגוי, ואף הסברתי את עמדתי, גם בכתב.

בשנים שלאחר מכן חזר פסק הדין הזה שוב ושוב לשיח, כנקודה שממנה הכול הלך והתדרדר בציבוריות ובפוליטיקה בישראל. אני לא יודע מהו התהליך הפנימי שבו מתכרסם השכנוע העצמי של אדם בעמדותיו. אבל זה קורה. ואז מגיע הרגע שאתה חייב לומר לעצמך, אוקיי, אני בעצם חושב הפוך.

בין "הדין המצוי" ל"דין הרצוי"

ההסבר נעוץ במהותה של העמדה שאדם (או עורך דין) חייב לאמץ בבואו לעתור לבית המשפט הגבוה לצדק. בעתירה לבג"ץ, בוודאי עתירה ציבורית נגד רשות שלטונית, העותר טוען כי הפעולה השלטונית אינה כדין ולכן על בית המשפט להתערב ולבטל אותה.

מפגינים צופים בישיבת בית המשפט העליון מחוץ לכנסת. 3 במאי 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

העותר מנמק את עמדתו זו בדרך כלל באחת משתי דרכים: דרך אחת היא לטעון שכללי המשפט החלים על אותו עניין, תומכים בעמדתו. הרשות טעתה, העותר צודק, בית המשפט צריך להכריע בהתאם לכלל המשפטי החל, ולפסוק לטובת העותר.

דרך שנייה היא לומר לבית המשפט – הכלל המשפטי הנוכחי אמנם תומך בעמדת הרשות השלטונית, אבל הוא כלל משפטי רע. הגיע הזמן לשנות, לקבוע תקדים, הלכה משפטית חדשה, נכונה וצודקת יותר, והיא שתגרום לבית המשפט להכריע במקרה הנוכחי לטובתי.

אין שום פסול בלהציע לבית המשפט לחדש הלכה משפטית. כל התקדימים החשובים שנקבעו בפסיקה לאורך הדורות, ולא רק בישראל, באו כתוצאה מכך שעמד עורך דין בפני שופט ושכנע אותו לשנות את המצב המשפטי המחייב, להצעיד את העולם המשפטי קדימה.

כל זה כדי לומר, שבאופן רעיוני קיימת הבחנה בין "הדין המצוי" לבין "הדין הרצוי". לבסס טיעון על הדין הרצוי זה כמובן אפשרי ולגיטימי, אלא שהסיכוי שבית המשפט יפסוק לטובת אותו צד, אינו רב. זה, במידה רבה, הסיפור של פסק הדין בעניין הטלת המנדט על נתניהו.

קיימת הבחנה בין "הדין המצוי" לבין "הדין הרצוי". לבסס טיעון על הדין הרצוי זה כמובן אפשרי ולגיטימי, אלא שהסיכוי שבית המשפט יפסוק לטובת אותו צד, אינו רב. זה, במידה רבה, הסיפור של פסק הדין 11:0

העותרים, ואני בתוכם, באנו לבית המשפט ובפינו הטיעון שלפיו הלכת דרעי-פנחסי, החלה על שרים בממשלה, חייבת מקל וחומר לחול גם על ראש הממשלה. זו טענה ראויה במישור הערכי, שובת לב במישור הלוגי, אך היא כל כולה בבחינת "דין רצוי", ואיננה "הדין המצוי", ולו בשל העובדה שמדובר בקרקע בלתי חרושה – הנסיבות האלה לא התעוררו עד אותו מקרה.

בית המשפט העליון דן בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין מפלגת כחול לבן לליכוד. 4 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

זה מה שאסתר חיות ניסתה לומר לי. מה העוגן המשפטי החוקי לטיעון הזה, היא שאלה. זה היה ההבדל בין פסקי הדין בפרשת דרעי-פנחסי ובפרשת ראשי הערים, לבין פסק הדין בעניין נתניהו.

בעניין דרעי-פנחסי בית המשפט לא הסתפק רק בקביעה שלא יעלה על הדעת ששר ימשיך בכהונתו המיניסטריאלית לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירות חמורות, אלא גם מצא את הדרך ליישם זאת: הוא קבע כי הסעיף בחוק יסוד הממשלה המאפשר לראש הממשלה לפטר שר מכהונתו, הופך בנסיבות מסוימות – למשל כאשר מוגש נגד השר כתב אישום חמור – מסמכות רשות לסמכות חובה. יצחק רבין היה חייב לפטר את אריה דרעי.

באותו אופן, בית המשפט קבע ב-2013 כי כאשר מוגש נגד ראש עיר כתב אישום חמור, חייבת מועצת העיר להתכנס ולדון בשאלת הדחתו, בהתאם לסמכותה הקבועה בחוק, להעביר מכהונתו ראש עיר שהתנהג התנהגות שאינה הולמת.

פסק הדין שאותו כתבה השופטת מרים נאור קבע כי כתב אישום חמור, אף שאיננו בגדר הרשעה פלילית, מהווה ראיה מנהלית לכך שהנאשם התנהג התנהגות שאינה הולמת, באופן המחייב את מועצת העיר להעבירו מכהונתו. ואם היא לא עושה כן – בית המשפט יעשה זאת במקומה.

ומהו העוגן בעניין ראש ממשלה, או בעניין חבר כנסת העומד לדין פלילי ועתיד לקבל את המנדט להרכבת ממשלה מהנשיא? בג"ץ בחן את האפשרויות שהציעו העותרים

ומהו העוגן בעניין ראש ממשלה, או בעניין חבר כנסת העומד לדין פלילי ועתיד לקבל את המנדט להרכבת ממשלה מנשיא המדינה? בית המשפט בחן את האפשרויות שהציעו העותרים.

מדוכת השופטים מוכנה לקראת הדיון בבג"ץ בהרכב של 11 שופטים, 3 במאי 2020 (צילום: יוסי זמיר/פול)

האם בג"ץ יכול לבטל את החלטת הנשיא להטיל את המנדט על ח"כ נאשם? לא, בשל חסינותו של הנשיא מפני כל בית משפט; את החלטת יו"ר הכנסת לקבוע ישיבה שבה הכנסת תביע אמונה בממשלה שבראשה עומד נאשם? לא, זו סמכות טכנית שאינה כרוכה בהפעלת שיקול דעת.

האם בג"ץ יכול למנוע מהמועמד עצמו – הח"כ העתיד לקבל את המנדט מהנשיא – מלקבל עליו את תפקיד הרכבת הממשלה? בית המשפט קבע כי במסגרת הדין המצוי, לא ניתן למנוע ממועמד לקבל עליו תפקיד. נותרו הח"כים עצמם. בכך התמקדו רוב השופטים בפסק הדין.

מסקנתם הייתה שהחלטת רוב חברי הכנסת לפנות לנשיא ולבקש ממנו להטיל את המנדט על נתניהו, איננה החלטה מנהלית רגילה, דוגמת החלטות המתקבלות על ידי שרים או במשרדי הממשלה, שבעניינם ניתן להפעיל כלים רגילים של ביקורת שיפוטית. זוהי החלטה משטרית, חלק מיישום תוצאות הבחירות, בהתאם לשיטת המשטר בישראל. התערבות בהחלטה כזו היא התערבות בתוצאות הבחירות.

היו מי שהתקוממו נוכח עמדתה של השופטת חיות, שמצד אחד לא סגרה את הדלת באופן מוחלט מעל התערבות בהחלטה כזו של חברי הכנסת, וקבעה כי היא תהיה "מוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד"; ומצד שני קבעה כי המקרה של נתניהו והאישומים הפליליים נגדו, איננו ממלא אחר התנאי הזה ולכן אינו מצדיק התערבות שיפוטית.

היו מי שהתקוממו נוכח עמדתה של חיות, שמצד אחד לא סגרה את הדלת באופן מוחלט מעל התערבות בהחלטה כזו של חברי הכנסת, וקבעה כי היא תהיה "מוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד"

גם אני התקוממתי. אם זה לא המקרה המצדיק התערבות, מהו המקרה? אפשר בכלל לדמיין מקרה יותר גרוע מאשר ראש ממשלה הנאשם בלקיחת שוחד?

יובל יועז, דורון ברקת ודפנה הולץ-לכנר בבית המשפט העליון, בדיון בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן (צילום: אורן בן חקון/פול)

מתברר שאפשר. ממרחק של חמש שנים, אני רואה את ההיגיון שבפסק הדין. את תקוותם של העותרים שבית המשפט יאמץ את "הדין הרצוי" שלהם, ואת היעדרו של ה"עוגן החקיקתי" שיאפשר לשופטים לעשות זאת.

האם אפשר היה לצפות כבר אז, במאי 2020, את השימוש לרעה שיעשה נתניהו בעמדת הכוח של ראשות הממשלה על מנת לנסות ולשבש את משפטו?

את הדרכים המתוחכמות שבהן יפעל על מנת להוציא לפועל את ההפיכה המשטרית, שתכליתה לעקר את יכולתה של מערכת המשפט לאכוף עליו את הדין, לייצר מאזן אימה עם השופטים, למנות יועץ משפטי לממשלה שיגנוז את האישומים, למלא את בית המשפט העליון בשופטים נאמנים שעתידים לדון בערעור במשפטו ביום מן הימים, ולנסות להפיל את המבצר?

כן, אני מניח שאפשר – והיה גם מי שצפה.

אך גם אם הייתה ודאות מלאה שכך יפעל נתניהו, זה עדיין לא היה נותן בידי בית המשפט את הכלים לפסוק כרצון העותרים ולפסול את נתניהו מלהרכיב את הממשלה. ההשלכות של פסק דין במישור הציבורי והפוליטי, אינן מעניקות לבית המשפט את הכלים או ההצדקה לפסוק אחרת.

גם אם הייתה ודאות מלאה שכך יפעל נתניהו, זה עדיין לא היה נותן בידי בית המשפט את הכלים לפסוק כרצון העותרים ולפסול את נתניהו מלהרכיב את הממשלה

בית המשפט איננו יכול לפסוק בדרך מסוימת כי זה מה שעשוי להיות טוב למדינה. זו אינה הנמקה משפטית. בוודאי לא במצב שבו ודאות כי תרחיש שלילי (שראש הממשלה יעשה שימוש לרעה בכוחו השלטוני, בשל היותו נאשם בפלילים) אכן יתממש. בית המשפט אינו יכול להניח דווקא את הגרוע מכל.

מתנגדי המהפכה המשפטית בהפגנה מול בית המשפט העליון בירושלים. 11 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הכלים שעמדו בפני בית המשפט באותה עת היו:

• לאפשר את כהונת ראש הממשלה בהיעדר עוגן משפטי לקביעה שיפוטית שתחסום אותו מלקבל לידיו את המנדט להרכבת הממשלה;
• לחייב אותו בהסדר ניגוד עניינים פרטני עקב הנסיבות החריגות הנוצרות בשל היותו נאשם במשפט פלילי;
• ולהניח שהמנגנונים הפוליטיים, המקצועיים והמשפטיים יעשו את עבודתם.

אם המחוקק שכתב את חוקי היסוד הניח אפשרות שראש ממשלה יעמוד לדין בעת כהונתו, בית המשפט חייב לאפשר את התרחיש הזה, מסוכן ככל שיהיה, ולא להפוך את אותם סעיפים בחוק יסוד הממשלה ובחוק הממשלה לאות מתה.

אם המחוקק  הניח אפשרות שראש ממשלה יעמוד לדין בעת כהונתו, בית המשפט חייב לאפשר את התרחיש הזה, מסוכן ככל שיהיה, ולא להפוך את אותם סעיפים בחוק יסוד הממשלה ובחוק הממשלה לאות מתה

בניגוד לדעה הרווחת בקרב חלקים מן הציבור, שופטים אינם רואים את עצמם כמי שיכולים להחליט ככל העולה על רוחם. הם כבולים בכבלי החוק, עקרונות היסוד של המשפט והדמוקרטיה, והפסיקה המצטברת של בית המשפט עצמו.

ומלבד זאת, יש דברים שאינם בגדר תפקידו של בית המשפט, ושהוא אינו יכול לפתור. גם לכוחו של המשפט הושמו גבולות. הוא יכול להתערב לעתים בשיקול דעתם של גורמי שלטון, אבל הוא אינו יכול לקבל החלטות במקום הציבור, האומר את דברו בבחירות.