לפרופ' עמיחי כהן יש תובנה מפתיעה על בית המשפט העליון, הפוכה כמעט לחלוטין מהתפיסה המקובלת. בעוד שהימין הפוליטי סימן את בג"ץ כמעוז שמאלני, שלא לומר מעוז שמאל קיצוני ועוין, כהן טוען ששופטי העליון מגבים כבר עשרות שנים את המהלכים הגדולים והמשמעותיים ביותר של הימין הישראלי.

"בעומק ובמהות, בית המשפט העליון תמך וביצע לגיטימציה עקרונית לכל המהפכות שאיתן הימין עלה לשלטון מאז 1977", הוא אומר.

"הימין ניסה אז לקדם שלוש מהפכות: מהפכה כלכלית, מהפכה התיישבותית ביהודה ושומרון, ומהפכה שלישית – עד כמה שזה נשמע לנו היום מנותק – היא הליברליזם. המערך לא היה ליברלי בשנות ה-70, הוא היה אז בולשביקי.

"שלוש המהפכות האלה נתמכו באופן עקרוני על ידי בית המשפט העליון. ודאי שהתערבו במקומות מסוימים, אולי קידמו את הליברליזם טיפה מעבר – הימין שחרר הרבה כוחות, והייתה מחלוקת פנימית – אם כי אני לא חושב שבית המשפט הלך מעבר למה שהתכוונו דן מרידור ומיקי איתן (ממייצגי הקו הליברלי בליכוד, נ"י)".

אתה יכול לפרט קצת על שלוש המהפכות האלה?

"מבחינה כלכלית, העליון תמך במהפכה של ההפרטה, למעט הקצה שבקצה, כשהגיעו להפרטת בתי סוהר. בכל מה שפחות מזה – בית המשפט לא התערב.

"בהתיישבות, כנ"ל. בית המשפט ביצע למעשה הליך של לגיטימציה לכל ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, למעט שוב, הקצה של הקצה – מעין 'מס' שנדרשו המתנחלים לשלם – לא להתיישב על קרקעות פרטיות.

"בכל ההיסטוריה של ההתיישבות הישראלית ביו"ש, כולל סבסטיה, כמה אנשים היו צריכים לזוז מביתם בגלל בית המשפט? אולי 150 משפחות. גג. על זה מדובר. כהן אינו מזכיר כמובן את ההתנתקות, שהיתה מעשה פוליטי מובהק.

את המהפכה הליברלית מתאר כהן כך: "מפלגות הפועלים ששלטו בישראל עד לשנת 1977 לא היו ליברליות במהותן, במובן של כבוד לאדם היחיד. ביסוד תפיסתו של בן גוריון עמדה חשיבותה של המדינה, הקולקטיב. גם המרכיב של חרות וגם המרכיב של הליברלים, הם כוחות ליברליים באידאולוגיה של מפלגת הליכוד, במובן של זכויות הפרט אל מול המדינה. כך מימי זאב ז'בוטינסקי, וכך בוודאי גם בגין.

"לכן, חוקי היסוד אינם טעות או השמטה של שלטון הליכוד. הם חלק מתפיסת עולם מלאה ושלמה, שבאה לידי ביטוי, למשל, גם באישור שורה של אמנות בינלאומיות בתחום זכויות האדם דווקא תחת שלטון הליכוד. התפיסה הזו אינה מנותקת כמובן מהתפיסה הכלכלית של הליכוד, שמנהיגיו האמינו בכלכלה חופשית.

"בסוף, העליון הלך עם הימין בכל מהפכותיו המרכזיות", הוא מסכם, "ואני חושב שגם במהפכה הנוכחית שמתבצעת, שהיא סיפוח יהודה ושומרון – שקורה כבר בפועל. יהיו מגבלות מסוימות בכל מיני נקודות, אבל בסך הכל ביהמ"ש פועל בתוך המסגרת".

"הימין הישראלי מחובר לפופוליזם, לא לשמרנות"

כהן הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה ומרצה בקריה האקדמית אונו, בה גם כיהן כדיקן בית הספר למשפטים. טענתו על הגיבוי שנותן העליון לימין הפוליטי אינה היחידה הסותרת הלוך מחשבה נפוץ. במאמר שפרסם לפני שנה הוא קבע נחרצות: "ממשלת ישראל היא המוסד הנבחר החזק ביותר בעולם הדמוקרטי".

"משילות נמצאת על הספקטרום שבין הרצון לממשלה יעילה, לבין ממשלה עם יותר מדי כוח", הוא מסביר. "אם היעילות מופעלת למטרות טובות, המשילות היא דבר מבורך – אבל כוח הוא כלי משחית.

"אין אדם בהיסטוריה שנתנו לו כוח ללא הגבלה ושלא עשה בו שימוש לרעה, בכוונה או שלא בכוונה. לכן, כשאתה חושב על משילות, אתה צריך תמיד לחשוש, לחשוב מה הסיכונים לאזרח. וזה עוד לפני שמדברים על המיעוטים.

"אין אדם בהיסטוריה שנתנו לו הרבה כוח ביד ושלא עשה בו שימוש לרעה, בכוונה או שלא בכוונה. לכן, כשחושבים על משילות, צריך תמיד לחשוש, לחשוב מה הסיכונים לאזרח"

"בנוסף, המדינה הקפיטליסטית, הליברלית, המודרנית, היא מדינה שבנויה על חופש ועל ממשלה עם פחות כוח, לא יותר כוח.

"אבל הימין אצלנו אומר: אני רוצה ממשלה עם הרבה יותר כוח. יש כאן סתירה מובנית, וזה ההבדל המרכזי בין 'השמרנות הישראלית', במרכאות כפולות, לבין השמרנות האמריקאית שהימין הישראלי מנסה להידמות לה.

"את 'כנס השמרנות' שהיה כאן, למשל, ניסו לתאר כמייצג אידאולוגיה אוניברסלית, אבל זה לא נכון. האידאולוגיה האוניברסלית של השמרנות האמריקאית, שמחוברת להרבה שמרנויות, היא לא לאומית".

כנס השמרנות שעליו מדבר כהן התקיים בשבוע שעבר בבנייני האומה בירושלים. יזמה אותו התנועה לשמרנות ישראלית, הטוענת כי האליטה לא מייצגת מספיק את הרוב השמרני בקרב הציבור. לכן, על פי התנועה, יש לטפח שיח שמרני מקומי, המשלב בין השמרנות האוניברסלית למאפיינים המקומיים – יהדות, ציונות וישראליות.

את כהן זה לא ממש משכנע: "האידאולוגיה שהימין כאן באמת מחובר אליה היא הפופוליזם, שיש בה מרכיב לאומיות חזק. באידאולוגיה הזאת, המדינה ודאי צריכה להתערב בנושאים תרבותיים וחברתיים, גם אם לא בנושאים כלכליים. אולי זה הפתרון לסתירה".

סתירה בין משילות לשמרנות

הדברים האלה ואחרים מפתיעים מעט כשהם באים מאדם החובש כיפה גדולה.

כהן מבהיר שזו אינה כיפה של "מרכז הרב", החממה של תנועת ההתנחלויות, ושהוא למד בישיבת הר עציון שבאלון שבות, אצל יהודה עמיטל, מייסד תנועת מימד. השיוך הזה, יחד עם התמחותו המקצועית, מסייעים ליישב את הדיסונאנס.

שיקוף נוסף לגישתו היא היוזמה שהוצגה בשבוע שעבר לעיגון השוויון בחוק הלאום, שבה חבר למנהיגים מהעדה הדרוזית ואישים נוספים, בהם השופט בדימוס אליקים רובינשטיין ופרופ' שחר ליפשיץ, גם הם מהציונות הדתית.

"נתניהו תופס כל שר כמתחרה עתידי, אבל בגין ושמיר הבינו את החשיבות של כוחות רבים בתנועה ופיתחו אותם. הייתה להם תפיסה של פיזור כוח, בניית אלטרנטיבות"

החריגה מהקו הרשמי של התנועה מעידה בעיקר על כהן ועמיתיו, שהרי קרוב לוודאי שחברי הכנסת של הציונות הדתית, כמו גם שאר מנהיגי הימין, מודעים היטב לסתירה שבין המשילות לשמרנות האוניברסלית.

הם גם ודאי מודעים היטב לחולשתה של טענת "בג"ץ גנב את הדמוקרטיה", שהרי הכנסת מעבירה כ-150 חוקים בשנה, מליאת הממשלה מעבירה כ-900 החלטות, ומשרדי הממשלה שתחת השרים וראש הממשלה מקבלים אלפי החלטות נוספות.

כדי לטעון ברצינות שבג"ץ לקח לעצמו את השלטון, נדרשת התערבות במאות החלטות בשנה, זה ממש לא המצב בפועל. מאיפה, אם כן, נובעת הביקורת?

"מכיוון שהימין בשלטון הרבה שנים, ברור שבכל פעם שבית המשפט יוצא נגד הממשלה זה נגדו", מנסה כהן להשיב. "ברוב המקרים, בתי משפט כמוסדות עצמאיים לא נבחרים, זוכים לכבוד מפוליטיקאים בגלל החשש מאבדן השלטון.

"הם אומרים 'בסדר, אולי בית המשפט יגן גם עלי כשאהיה במיעוט'. לכן מכבדים את המערכת המשפטית מלמעלה עד למטה, כולל היועץ המשפטי לממשלה, לכן מכבדים תקשורת חופשית, לכן מכבדים אקדמיה.

"ההבדל הוא שהימין כבר לא מפחד מאיבוד השלטון. וכשגוף לא מפחד יותר, אין לו יותר סיבה לכבד מוסדות לא נבחרים והם מאבדים את הלגיטימציה הפוליטית.

"אני חושב שהימין חי כיום בהרגשה – גם השמאל אגב – שזה עניין קבוע כבר".

אולי לכן ההגנה החזקה על נתניהו, מחשש שאם הוא יילך יאבד גם השלטון.

"אני לא בטוח שבצלאל סמוטריץ' או יריב לוין תופסים את זה כתלוי בפרסונה מסוימת. אני חושב שהם מנתחים דמוגרפית, שבטית, את החברה הישראלית, והגיעו למסקנה שזה הזמן שלהם. הם כבר לא צריכים את המנגנון הזה, הוא לא משרת שום אינטרס פוליטי בטווח הנראה לעין. לכן, זה לא משנה אם אהרן ברק גנב או לא גנב את הדמוקרטיה. מספיק שהוא מגביל במשהו את היכולת שלהם".

קובי אריאלי אמר בשבוע שעבר בגל"צ, שהוא רוצה לגור במדינה שבה אם הכנסת מחליטה להכחיד אותו, היא מכחידה אותו. הוא כמובן לא התכוון לעצמו, כחלק מקבוצת הרוב השולט.

"אין בעולם הדמוקרטי דבר כזה, שבו מוסד נבחר מקבל לבד החלטות קיצוניות כאלה. זה לא קיים. בשיטה שאימצנו, לא העם מחליט אלא הנציגים שבחר, והמעורבות האפקטיבית של העם נעשית פעם בכמה שנים. המעורבות הזו די פרימיטיבית, בהצבעה למקבץ רעיונות שאתה לא באמת מבדיל ביניהם.

"בנוסף לזה ישנה גם שיטת הבחירות המפלגתית, שבה אין לי קשר ישיר עם הנבחר שלי, כמו בהרבה מדינות אחרות שבהן בחירות אזוריות, ואני לא מסוגל באמת להשפיע עליו. בשיטה הזאת, הטיעון 'אני הרוב' הוא טיעון מאוד מפוקפק.

"תחשוב בצורה רציונלית מה קרה כאן בעצם. הלכו פעם בארבע שנים אזרחים והצביעו על רעיונות לא ברורים, לקואליציות שהם לא ידעו מהן, בלי שום אפשרות להשפיע על המדיניות שלהן אחרי זה. זה שהכנסת תגיד 'אני רוב העם ואני יכולה להשמיד', זה טיעון שאפשר לתקוף מהרבה מאוד כיוונים".

הכל התחיל אצל בן גוריון

אחת המסקנות המרכזיות של כהן, היא שהשיח על בית המשפט העליון הוא הסחת דעת מהשיח הנכון, על כוחן המפורז של הממשלה והכנסת.

"זה לא במקרה הכוח הזה", הוא אומר. "בן גוריון רצה שלטון חזק של קבוצה פוליטית מאוד מצומצמת, שמסוגלת להחזיק ביד את כל המדינה בלי התנגדויות.

"למנחם בגין יש מאמרים שבהם הוא מסביר בצורה מפורשת, שהבסיס לבעייתיות בדמוקרטיה הוא שהיחידות הפוליטיות חזקות מדי. זאת לא הייתה תיאוריה. הוא כתב קונקרטית על מפא"י, שמשתלטת פה על החיים של כולם.

"לו היינו בראשית ימי המדינה והיינו חושבים אחרת על איך לבנות מדינה, היינו אומרים אולי שבית משפט זה בעייתי, אבל שצריך לעשות הפרדת רשויות אחרת. בוא נפזר קצת את הכוחות, ניתן קצת לרשויות המקומיות, נבנה נשיא עם כוח. ככה הכוח לא מרוכז אצל אדם אחד. הרי בן גוריון בכוונה לא נתן לנשיא כוח.

"מה זה בעצם רעיון הממלכתיות, שבן גוריון טבע? הוא אומר שצריך לסגור את הפלמ"ח כי הם מייצגים אלטרנטיבה של פיזור הכוח, ואני לא מוכן. הכוח צריך להיות מרוכז בידי המדינה, והמדינה זה הוא, אין אחר".

אז ההשוואה בין בן גוריון לנתניהו הולכת מעבר לשאלת אורך הכהונה.

"בהחלט. בן גוריון לא באמת חשב שהמדינה זה הוא, אבל הוא כן תפס את הצורך לרכז. בהפוגה הראשונה במלחמת העצמאות ניסתה הממשלה להקים איזו ועדה, שתבחן את ניהול המלחמה. מין קבינט. בן גוריון אמר, אם אתם רוצים אותי בראש המדינה, אני עובד בלי קבינטים ודברים כאלה. אם לא, אני מתפטר. והממשלה נבהלה אז עזבו את זה. הוא ניצח במלחמה בלי ביקורת, בלי קבינט, בלי כלום.

"את הכור בדימונה הוא בנה בלי תקצוב מהכנסת, הייתה לו קופה קטנה מתורמים שלא עברה דרך שום מוסד. בן גוריון היה דמות לא דמוקרטית במובן המקובל.

"לזכותו, ייאמר שהוא עיצב את המערכת כך, שברגע שהציבור החליט בבחירות להפוך את השלטון, המערכת התהפכה. הוא לא יצר מערכת שמקבעת את השלטון גם כשהעם מחליף את דעתו, שזה הסיכון הגדול".

מעניין שמנחם בגין, שסבל מהמצב הזה, לא ביצע רפורמה משטרית כשנבחר.

"זה נכון, אבל בגין כיבד מאוד מוסדות שלא הסכימו לדעתו, ובמובן זה הוא היה דמוקרט. היום מדברים על זה ככישלון, איך קרה שהימין בשלטון מאז בגין ולא ביצעו מהפכות באקדמיה, בבית המשפט. זה נתפס כאילו בגין לא היה מספיק חזק. מי שאומר את זה לא מעלה בדעתו שזה היה עיקרון, לא טעות.

"זה היה נכון גם פנים ליכודית. נתניהו תופס כל שר כמתחרה עתידי, אבל בגין ושמיר הבינו את החשיבות של כוחות רבים בתנועה ופיתחו אותם. הייתה להם תפיסה של פיזור כוח, בניית אלטרנטיבות, והרבה כוחות צמחו בליכוד תחתם.

"עם זאת, בגין כן עשה דברים מסוימים. הדוגמה הכי מובהקת היא חוק המעצרים המנהליים מ-1979, שהיה ברור שמתייחס לפלסטינים. שר המשפטים, שמואל תמיר, ובגין אמרו שלא יכול להיות שבמדינת ישראל אנשים ייעצרו בלי פיקוח משפטי.

"בסוף, חוקי היסוד 'הבעייתיים' הם יצירה ליכודית, וקרו תחת שלטון הליכוד. מי שקידם אותם היה דן מרידור (שר המשפטים בין השנים 1988 ל-1992, נ"י).

"עצם המחשבה על זכויות אדם כחלק מהותי מהמשטר הישראלי קודמה על ידי אנשים בליכוד. השמאל תמך, אבל מי שהיה בשלטון היה הליכוד".

ובכל זאת, בגין לא ביצע שינויים משטריים שיבזרו את הכוח.

"פוליטיקאי שנלחם הרבה שנים להגיע לכוח, לא יפגע כל כך מהר בכוח הזה".

כתבת על החריגות של ישראל בהיעדר מגבלות מבניות. היא חריגה גם בהחזקת כיבוש, באי הפרדת דת ומדינה, באי עיגון השוויון בחוקה ובחוק הלאום החדש.

"צריך להבדיל בין מבנה השלטון שעליו דיברתי, לבין מה שאתה מדבר עליו, שהוא התוצאות שמתאפשרות במבנה השלטוני הקיים, שסובל כל מיני תופעות שמדינות דמוקרטיות אחרות כנראה לא היו סובלות.

"למשל, יחסי הדת והמדינה בישראל, שיוצרים חוסר שוויון מובהק, או חוק יסוד: הלאום. יש עוד מדינות בעולם שמוגדרות כמדינות לאום, אבל אין אף מדינה דמוקרטית כזאת שאין בה הכרה בשוויון מלא, כולל הכרה בזכויות קולקטיביות.

"זו תוצאה של הכוח הרב של הכנסת, שמאפשר לרוב מסוים – לא עצום – להעלות טענות שבסופן אין שוויון. כדי לעשות דבר כזה במבנה משטרי מבוזר יותר, היה נדרש הרבה יותר מאשר רוב של 62 מול 55, כמו בהצבעה על חוק הלאום".