משפטנים בכירים: על ריבלין להימנע מהטלת המנדט על נתניהו

דילמת הנשיא בכירי המכון הישראלי לדמוקרטיה חלוקים בשאלה אם ראוי לחוקק כעת איסור על כהונת ראש ממשלה נאשם בפלילים, וכן בשאלה האם העתירות נגד כהונת נתניהו בכלל שפיטות ● על דבר אחד יש הסכמה בין הפרופסורים למשפטים יובל שני וידידיה שטרן: דרך המלך החוקית עוברת דרך הנשיא ריבלין, שראוי מאוד שישקול את פסילת נתניהו

נשיא המדינה ראובן ריבלין מצביע בבחירות 2020 (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)
Olivier Fitoussi/Flash90
נשיא המדינה ראובן ריבלין מצביע בבחירות 2020

הפרופסורים למשפטים יובל שני וידידיה שטרן חלוקים בתשובה לשאלה האם העתירות המבקשות לאסור על נשיא המדינה להעניק לנאשם בנימין נתניהו את המנדט להרכבת הממשלה בכלל שפיטות. הם חלוקים גם בתשובה לשאלה האם יש תנאים שיאפשרו לשנות בשבועות הקרובים את חוק יסוד הממשלה, כך שייאסר בו מפורשות על כהונת נאשמים כשרים וכראשי ממשלה.

על דבר אחד יש ביניהם הסכמה מלאה: דרך המלך החוקית לפסילת נתניהו היא הפעלת שיקול הדעת הרחב של נשיא המדינה.

"זה המשחק האמיתי", אומר שטרן, עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, ולשעבר סגן נשיא המכון ודיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן. "אני חושב שהנשיא רשאי לשקול את כל מה שהוא מעוניין לשקול ורלוונטי, ובתוך זה השיקולים של הפגיעה הקשה, החינוכית, התרבותית, המוסרית בציבוריות הישראלית. כשאדם שנאשם בפלילים מקבל מנדט מנשיא המדינה זאת פגיעה קשה לדעתי באתוס הישראלי.

"נקודה שנייה, אם אני הנשיא", ממשיך שטרן, "הייתי בהחלט מעלה לראש שיקוליי את העובדה שאם נתניהו יקבל מנדט ויצליח להרכיב ממשלה, הוא יימצא במצב קבוע של ניגוד עניינים; הוא הופך להיות ראש הרשות המבצעת, ולכן אחראי גם על הרשויות החוקרות ורשויות אכיפת החוק – לא על ביהמ"ש, אבל על כל השאר – ואנחנו רואים את הקצה של העניין הזה באמצעות המינוי של שר המשפטים (אמיר אוחנה), ולאחר מכן ממלא מקום פרקליט המדינה (דן אלדד). גם אם הוא צדיק תמים, כל מהלך שלו בתחום הזה יעורר ויכוח וספקות, וזה רלוונטי מאוד.

שטרן: "הנשיא רשאי לשקול את כל מה שהוא מעוניין לשקול ורלוונטי, ובתוך זה השיקולים של הפגיעה הקשה, החינוכית, התרבותית, המוסרית בציבוריות הישראלית. כשאדם שנאשם בפלילים מקבל מנדט מנשיא המדינה. זאת פגיעה קשה לדעתי באתוס הישראלי"

"דבר שלישי הוא העניין הפונקציונלי. ראש המדינה צריך לקבל כל הזמן הכרעות משמעותיות, ואין ספק שראש ממשלה שצריך להימצא בשנתיים הבאות לפחות בביהמ"ש, כל הכרעה שלו משמעותית מיד תעורר את הספק האם היא עניינית או האם היא נועדה להשפיע על מעמדו במשפט ומעמדו בציבור לאור המשפט.

"כל השיקולים הללו הם מאוד משמעותיים. אי אפשר לסלק את זה מעל הדרך ולומר שברגע שיש לו שלושה מנדטים יותר מהיריב שלו אז הוא עדיף. אני חושב שזה רלוונטי, אני חושב שכנשיא הוא צריך לשקול את כל זה. וחשוב לומר – אם הוא יחליט שלא להעניק את המנדט לאור שיקולים מהסוג הזה, הדבר הזה לא נתון לביקורת שיפוטית. המשמעות הינה שהליכוד יצטרך לחפש אדם אחר".

יובל שני, סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה בהווה ולשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית: "כמו שהטענה היא שהחוק לא אוסר באופן מפורש על ראש ממשלה עם כתב אישום לכהן, החוק גם לא קובע באופן מפורש מהם הפרמטרים שהנשיא צריך לשקול בבואו להטיל על אדם הרכבת ממשלה. לכן יש לו, לפחות לפי לשון החוק, חופש פעולה מלא לשקול שיקולים, כולל השיקול של הנורמה הציבורית, וגם מה אומר הדין ומהו המצב המשפטי.

"אם אני צודק בניתוח שלי והמצב המשפטי הוא בעצם זה שהלכת דרעי-פנחסי וראשי הערים חלה גם בנושא הזה, הנשיא מחויב למעשה שלא להטיל על נתניהו. בנוסף לשיקולים שידידיה ציין, יש פה אנומליה שאדם שאדם שמועמד למשפט בין היתר בגין הפרת אמונים, בעצם מקבל משרה שכולה מבוסס על אמון הציבור – וזה לא אמון הבוחרים שלו אלא אמון הציבור בכללותו, אז יש פה באמת קושי.

"כעניין מעשי, במסורת החוקתית בארץ, הנורמה שנוצרה היא שהנשיא מטיל על המועמד שסיכוייו גבוהים, וגם בהקשר הזה, העובדה שיש לנתניהו כתב אישום משליכה על סיכוייו להרכיב ממשלה. אז גם שיקולים נורמטיביים, גם שיקולים פרגמטיים וגם שיקולים שקשורים לשלטון החוק, יכולים להוביל לתוצאה הזו".

שני התייחס גם לכך ששיקול הדעת של הנשיא לא כפוף לביקורת שיפוטית. לדבריו, "אפשר לבצע ביקורת שיפוטית עקיפה על החלטתו, אבל זה כבר יהיה בשלב מאוחר יותר. אם נתניהו באמת ירכיב ממשלה, תהיינה עתירות נגד המשך כהונתו, כך שבוודאי החלטת הנשיא לא מחסנת מביקורת. אבל עצם ההטלה, שהיא המעשה האופרטיבי, אותה כנראה אי אפשר יהיה לבקר מבחינה משפטית".

ידידה שטרן
ידידה שטרן

שטרן מציע ממשלת אחדות

שני ושטרן שוחחו עם כתבים בתדריך של המכון הישראלי לדמוקרטיה. בתחילת הדברים התייחסו לשאלה איך פותרים את המבוי הסתום הנוכחי. שטרן הציע ממשלת אחדות בעלת משימה אחת: שינוי שיטת הממשל, כך שראש המפלגה הגדולה יותר לאחר הבחירות הבאות יקבל אוטומטית מנדט להרכיב ממשלה.

שני הציע לאסור מפורשות על כהונת ראשי ממשלה ושרים נאשמים: "אם צריך ליצור מנגנון ערובה שמפעיל ביקורת על ההחלטה להגיש כתב אישום, מעבר ליועמ"ש, זה דבר שאפשר לחשוב עליו ולדון בו, אבל המצב הזה שיש בו שימוש בתפקידים פוליטיים כדי לחמוק מספסל נאשמים – שזה דבר שהמחוקק לא צפה בעוצמה הזו – מכניס למערכת שיקולים זרים שמאוד מקשים עליה להתקדם".

שני: "כמו שהטענה היא שהחוק לא אוסר באופן מפורש על ראש ממשלה עם כתב אישום לכהן, החוק גם לא קובע באופן מפורש מהם הפרמטרים שהנשיא צריך לשקול בבואו להטיל על אדם הרכבת ממשלה. לכן יש לו, לפי לשון החוק, חופש פעולה מלא לשקול שיקולים"

כאשר נשאלו אם ניתן לשנות את חוק יסוד הממשלה כבר כעת, הביע שטרן צער על "הנמכת קומה, הורדת המכנה המשותף והורדת המחויבות האמיתית לכללי המשחק. אני חושב שהחוק הזה לא לגיטימי, שהוא פרסונלי ושצריך להתנגד לו".

"כשאני שומע את ראש מרצ (ניצן הורוביץ) אומר בוא נעשה את העניין הזה, אני מרגיש רע מאוד", הוסיף שטרן, "משום שהמשמעות הינה שהם מוכנים ללכת לכיוון חקיקה פרסונלית. אפשר כמובן לתת לה הצדקות ענייניות, אבל ברור שכרגע מי שיתמוך בחוק הוא מי שלא רוצה את נתניהו ומי שיתנגד לו זה מי שרוצה את נתניהו, ולכן ברור שמדובר בחוק שנועד לטפל באדם ולא בעניין.

"בהפוך על הפוך, אם החוק יעבור – ואני מסופק מאוד – אני מניח שיביאו אותו לביקורת שיפוטית בבית המשפט העליון; ויכול להיות שזאת תהיה הזדמנות לבית המשפט העליון לפסול חוק, באופן שהציבור יראה שבית המשפט הוא ענייני ולא פוליטי, גם כאשר לכאורה כללי המשחק המשתנים הם לכאורה לטובת העמדה שחושבים שבית המשפט עומד מאחוריה".

שני: "אני מסכים עם ידידיה שזה לא רעיון טוב. אני פחות נחרץ לגבי הניואנסים של החוק. אני מבין שכרגע מדברים על חוק שיחול בכנסת הבאה, שזה מפחית מאוד את הפגיעה במשחק הנוכחי. יש גם שאלה האם לפי המצב המשפטי היום יש אפשרות למנות ח"כ שיש נגדו כתבי אישום חמורים, כך שאפשר להציג את החוק הזה כחוק שמבהיר את המצב המשפטי הקיים ולא כחוק שמשנה אותו; אני מסכים שבעיתוי הנוכחי זה ייתפס כשינוי כללי המשחק ולכן זה רעיון לא טוב".

שטרן העיר שגם שינוי החל מהכנסת הבאה לא משנה את המהות הפרסונלית של החוק. "ברור לגמרי מה הרקע ולמה הוא נועד".

בנימין נתניהו (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)
בנימין נתניהו (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

"יש גם שיקול דעת"

לשאלה איך מתגברים על חוק יסוד הממשלה המתיר לראש ממשלה מכהן להמשיך עד פסק דין חלוט, ועל חוק הממשלה המכיר מפורשות באפשרות שנאשם ימונה לראשות ממשלה, השיב שני: "כל הדיון בהקשר הזה מתבסס על מה שאני מבין כהבנה חלקית של פסיקת ביהמ"ש העליון בנושא הזה, מאז ימי דרעי ופנחסי, ועד ראשי הערים והנגבי (פרשת המינויים הפוליטיים) ועד היום.

"בכל פסקי הדין האלה בית המשפט יוצר הבחנה מאוד חדה בין מה שהוא קורא 'שאלת הכשירות', שאותה הוא מכנה גיליוטינה, שזה עניין בינארי, כן יכול לכהן – לא יכול לכהן. וברור שאדם שיש נגדו הרשעה שאושרה בערעור לא יכול לכהן. על זה אין ויכוח. אבל בצד זה, אומר בית המשפט, יש גם את שאלת שיקול הדעת. זאת אומרת, יכול להיות שבנסיבות מסוימות, גם אדם שכשיר לתפקיד, בנסיבות הספציפיות שלו – בגלל שמדובר בכתבי אישום חמורים במיוחד, למשל, שעוסקים בטוהר המידות, מצביעים על דפוס מתמשך של פעילות, קשורים באופן אינהרנטי למילוי התפקיד ובוצעו במהלך מילוי התפקיד – בנסיבות כאלה, גם אם אדם כשיר לכהן כראש ממשלה, זה לא סביר למנות אותו לראש ממשלה.

"לכן הדיון פה הוא לא רק בשאלה אם החוק מאפשר באופן עקרוני למישהו בסיטואציה כלשהי שיש נגדו כתב אישום לכהן, אלא אם אדם שיש נגדו את החשדות האלה, בסיטואציה הזאת; האם במקרה הזה המשפט המינהלי של מדינת ישראל, שעוסק בכשירות למילוי תפקידים ציבוריים, מאפשר את המינוי שלו. ובדרעי, בפנחסי, בראשי הערים ובהנגבי נקבע שלא".

שטרן: "אנחנו יודעים שנשיאת בית המשפט העליון חיות, יחד עם שני שופטים נוספים, קבעו שהנושא שפיט. העניין יבוא כמובן להרכב רחב יותר, ואני חושב שיש טעם להעלות את השאלה האם הנושא הוא שפיט או לא"

שטרן: "לדעתי, עקרונית צריך היה להיות מצב שבו בית המשפט ישראל את עצמו למי החוק הישראלי נותן את הסמכות להעניק או לא להעניק את המנדט להקים ממשלה. התשובה שאני קורא בתוך החוק היא נשיא המדינה. ואילו זאת הייתה התשובה עם סימן קריאה בסופה, בית המשפט היה יכול וגם היה צריך לדעתי לומר שהנושא איננו שפיט. אנחנו יודעים שהנשיאה חיות יחד עם שני שופטים נוספים קבעו שהנושא שפיט. העניין יבוא כמובן להרכב רחב יותר, ואני חושב שיש טעם להעלות את השאלה האם הנושא הוא שפיט או לא.

"צריך להבין ולדייק: כשאני אומר שלדעתי לפחות הנושא אינו שפיט, זה לא נותן שום הכשר למצב, אלא ששאלת ההכרעה היא לא משפטית אלא שאלה שמסורה לנורמות שהנשיא רוצה ליישם.

"בהנחה שבכל זאת ימשיכו לחשוב שהנושא שפיט, לדעתי מדובר פה בנושא שהוא בליבת הזירה הפוליטית. זה סיכול רצון הבוחר, להתערב באמצעות נורמות משפטיות אחרי שנערכו בחירות והתקבעה תוצאה. אם החוק היה אומר זאת במפורש, או היה נותן לנו מספיק יתדות וזיזים להיאחז בהם בצורה סבירה, שאכן הנורמה של סבירות, שמופעלת על ידי שיקול דעת שיפוטי, היא הנורמה שיכולה לסכל את רצון הבוחר, שיהיה. אם זה מה שהחוק היה אומר.

"רק שאני חושב שבהקשר זה, שזה כל כך מרכזי במהלך הפוליטי והדמוקרטי, כל ספק צריך לפרש אותו לחומרה. ההתערבות השיפוטית כאן לא יכולה להיות על בסיס ספק או פרשנות רחוקה. היא חייבת להיות מפורשת, וכמובן שפרשנות חדה כזאת אין לנו. אני חושב שזה לא ראוי ללכת בדרך הזאת".

השניים נשאלו אם אי אפשר להסיק מ-62 מנדטים נגד נתניהו שאין לגיטימציה ציבורית לראש ממשלה נאשם. "דין הבוחר לא בא במקום דין המשפט", ענה שטרן. "הבוחרים לא מכריעים בנוגע לנורמות. לכן זה לא משנה אם יש או אין.

שני: "אם לגבי ראש עיר קבע בית משפט שבנסיבות קיצון הנורמות של עילות הפסלות בדין המינהלי גוברות על רצון הבוחר, השאלה שלפנינו היא האם הדבר הזה לא חל מכוח קל וחומר גם במקרה של ראש ממשלה"

"הנקודה שלי היא שהפוליטיקה, גם אם היא מכריעה נגד נתניהו או בעדו, צריכה להכריע ולא המשפט. נניח שנתניהו עם כל הבלוק שלו היה מקבל רק רבע מהקולות. זה לא היה משנה את הניתוח העקרוני שהמנדט צריך להינתן על ידי הנשיא על בסיס הכרעת הבוחר. האם למשפט יש מה לומר? כן, לו החוק היה אומר זאת באופן מפורש.

יובל שני
יובל שני

שני: "ההבדלים בין ידידיה אליי לא כל כך גדולים. שנינו מסכימים שהשיקול של רצון הבוחר הוא דומיננטי, ושנינו מסכימים על כך שהכרעה דמוקרטית צריכה להתקבל בתוך מסגרת חוק. החוק קובע את גבולות הגיזרה של ההליך הדמוקרטי. והחוק במקרה הזה לא קובע עילת פסלות ברורה, אלא קובע שזה עניין של שיקול דעת – וברור שבשיקול הדעת הזה צריך לתת משקל רב לרצון הבוחר.

"אבל היינו בסרט הזה בפרשת ראשי הערים, שנבחרים ישירות בפתק עם השם שלהם. בבחירות שלנו אנחנו מדברים על בחירות מפלגתיות, גם אם יודעים כמובן מי עומד בראש הרשימה ומי המועמד שלה לראשות הממשלה. אבל אם לגבי ראש עיר קבע בית משפט שבנסיבות קיצון הנורמות של עילות הפסלות בדין המינהלי גוברות על רצון הבוחר, השאלה שלפנינו היא האם הדבר הזה לא חל מכוח קל וחומר גם במקרה של ראש ממשלה.

"כעניין מעשי, בקונסטלציה שנוצרה בכך שבג"ץ סירב לדון בנושא הזה עד עכשיו בגלל שזאת הייתה עתירה מוקדמת; ובגלל ששיקול הדעת של נשיא המדינה לא כפוף לביקורת שיפוטית לפי חוק יסוד נשיא המדינה, חלון הזמן שבתוכו בית המשפט יוכל לדון בשאלות המשפטיות האלה הוא מאוד קטן, וספק אם כעניין מעשי יהיה אפשר לבחון את הנושא הזה בזמן אמת בבית המשפט. אז יכול להיות שכעניין מעשי התוצאה תהיה חוסר שפיטות, למרות שמבחינה עניינית אני לא חושב שהנושא הזה צריך להיות נושא של חוסר שפיטות, וזאת הייתה גם עמדת בית המשפט – שהנושא הזה מערב פרשנות של חוק יסוד הממשלה ושל כללי המשפט המינהלי הישראלי, וזה עניין משפטי מובהק".

ניצן הורוביץ (משמאל) (צילום: Miriam Alster/FLASH90)
ניצן הורוביץ (משמאל) (צילום: Miriam Alster/FLASH90)
עוד 1,832 מילים
סגירה