באחד הבקרים של אוגוסט 2015, במהלך הקדנציה של ח"כ איילת שקד כשרת משפטים, היה אמור בית המשפט העליון לפרסם פסק דין בשאלה חוקתית מסעירה: האם לבטל סעיפים בחוק למניעת הסתננות, שהורו על כליאה של מבקשי מקלט אשר אין נגדם חשד לביצוע עבירה או חקירה פלילית כלשהי, בשל פגיעתם של סעיפים אלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

שקד, במהלך שמתאים לטרול אינטרנטי ולא לשרת משפטים, איימה באותו בוקר בפוסט שפירסמה בפייסבוק, לבל יעז בית המשפט לבטל את החוק, ואף צירפה לפרסום תמונה של עובדים זרים, שבהמשך התברר כי צולמה בכלל בטורקיה.

האיום הזה היה אחד מנקודות השפל בהתנהלות של שקד כשרת משפטים.

מה שעצוב הוא, שככל הנראה גם היום לא ברור לשקד מדוע איומים מצד בכירי הרשות המבצעת על בית המשפט העליון, כדי שלא יעזו לפסוק כך או אחרת, הם מהלך דורסני הפוגע בהפרדת הרשויות ובעצמאות מערכת השפיטה.

לתחושת משפטנים בכירים, בעליון שולטת היום גישה של התערבות מינימלית במעשי השלטון, והעלמת עין מהתנהלות לקויה של הרשות המבצעת והמחוקקת. "מאזן אימה" המוליד זהירות, לפחות "עד יעבור זעם"

כעבור שנתיים, מיד אחרי שמונתה לנשיאת בית המשפט העליון, השיבה אסתר חיות לשקד בדרכה. "החברה הישראלית ניצבת בפני אתגרים לא פשוטים ככל שהדבר נוגע להטמעה וליישום של ערכים דמוקרטיים", אמרה חיות בכנס משפטי בנובמבר 2017. "הרשתות החברתיות הפכו כר פורה לאלימות מילולית בוטה ומשולחת רסן ולהסתה פרועה, בשל הקלות הרבה שבה ניתן לשחרר ציוץ או פוסט לקהל גדול של משתמשים ברשת".

האם בית המשפט העליון אכן נרתע מהאיומים הפוליטיים עליו? מהדיבור במערכת הפוליטית, הנמשך לא מעט שנים, לחוקק "פסקת התגברות" שעלולה "לקצץ את כנפיו" של בית המשפט? אין לדעת.

אפשר רק להיעזר בתחושה הכללית של משפטנים בכירים, לפיה בבית המשפט העליון היום שולטת גישה של התערבות מינימלית במעשי השלטון, והעלמת עין משורה ארוכה של מקרי התנהלות לקויה, ואף בלתי חוקית, של הרשות המבצעת והמחוקקת. קיומו של "מאזן אימה" מוליד זהירות, לפחות "עד יעבור זעם".

אחת הסיבות המרכזיות לשבריריות הקיומית של מערך היחסים בין רשויות השלטון, היא היעדרה של חוקה שלמה ומשוריינת בישראל.

מיליוני מילים נכתבו על ההחמצה ההיסטורית של דוד בן-גוריון, שהעדיף למסמס את תפקידה של "האספה המכוננת" שבין מטרותיה היה לגבש חוקה בארבעה חודשים, ובמקום זאת הפכה את עצמה לכנסת הראשונה, ואת החוקה הוחלט ב-1950 לחוקק "פרקים פרקים" באמצעות חוקי יסוד.

התוצאה היא שבישראל יש משפט חוקתי, אך אין חוקה. יש לנו בערך חוקה, או חוקה חלקית, או חוקי יסוד שמעמדם של חלק מהם הוא כשל חוקה. מה שאין לנו, זו חוקה מלאה ושלמה, שמעמדה משוריין לדורות.

בארצות הברית, אגב, השופטים אינם מפחדים מהשלטון. בפסקי דין של בתי המשפט הפדרליים, שבהם השופטים מכהנים לכל ימי חייהם, השופטים אינם מפחדים לכתוב באגרסיביות נגד רשויות השלטון, על התנהלות המנוגדת לחוק או לחוקה. אין להם פחד, אין מאזן אימה. הסיבה לכך: החוקה האמריקאית יציבה ומשוריינת, עד לרמה שאין כמעט סיכוי, ולו תאורטי, לשנות אותה.

איילת שקד (צילום: Miriam Alster/Flash90)

פוליטיקה וקושי

ההתרחשויות הפוליטיות של השנים האחרונות המחישו פעם אחר פעם את הקשיים שבהם מצויים מנגנוני המשטר בישראל, עקב היעדרה של חוקה.

אבל אין צורך להרחיק לכת: גם אירועי הימים והשבועות האחרונים המחישו זאת היטב. הקשיים הללו, כשהם הופכים למצב קבוע, מייצרים משטר דמוקרטי פגום, צולע, הנתון לסכנה מתמדת. נראה כי על המסקנה הזאת עשויים להסכים אנשים המחזיקים בעמדות מכל קצווי הקשת הפוליטית בישראל.

הממשלה, הנהנית בדרך כלל מרוב בכנסת, יכולה לעשות ככל העולה על רוחה, ולשנות חוקים ואף חוקי יסוד על בסיס מזדמן, מתוך צורך פוליטי. אחת התופעות הדוחות בהקשר הזה, היא השינוי התדיר של מספר השרים

דוגמה בולטת לפגם בשיטת המשטר נעדרת החוקה שלנו, היא העובדה שחוקי היסוד שלנו אינם משוריינים ברובם. גם לשריון חוקה יש כמה שלבים במדרג: ניתן לשריין חוקה כך שניתן יהיה לשנותה רק במשאל עם; או רק בהצבעה בכנסת בארבע קריאות עם רוב מיוחד, נניח של 90 ח"כים; או רק ב"רוב חברי הכנסת", דהיינו בתמיכה של 61 ח"כים (יש הטוענים שזה כלל אינו שריון, אלא פשוט מצריך התייצבות של הח"כים להצבעה במליאה).

ואכן, חלק מהסעיפים בחלק מחוקי היסוד שלנו, דורשים רוב של 61 ח"כים כדי לשנותם. אך את רוב חוקי היסוד, שהם ה"מעין-חוקה" שלנו, ניתן לשנות ואף לבטל ברוב רגיל בכנסת. אפילו שלושה נגד שניים.

המצב הזה גורם לכך שהממשלה, הנהנית בדרך כלל מרוב קואליציוני בכנסת, יכולה לעשות ככל העולה על רוחה, ולשנות חוקים ואף חוקי יסוד על בסיס מזדמן, מתוך צורך פוליטי. אחת התופעות הדוחות בהקשר הזה, היא השינוי התדיר של מגבלת מספר השרים בממשלה, הקבועה בחוק יסוד: הממשלה, מיד לאחר בחירות ובהתאם לצרכים פוליטיים.

ב-2014 תוקן החוק כך שמספר השרים המרבי יהיה 19, לצד 4 סגני שרים. אלא שלאחר הבחירות לכנסת ה-20 בשנת 2015 נקבעה "הוראת שעה" בחוק יסוד (עוד אנומליה חוקתית שאין לה אח ורע בעולם) שלפיה המגבלה הזו על מספר השרים, לא תחול לגבי ממשלה שהושבעה בתקופת כהונת הכנסת ה-20.

מכוחה של ההוראה הזמנית הזו, אגב, מינה בחודשים האחרונים נתניהו שרים ככל העולה על רוחו, שכן ממשלת המעבר הנוכחית נחשבת עדיין ממשלה שהושבעה בכנסת ה-20.

בכלל, התופעה שבה משנים חוקי יסוד במהירות הבזק, במסלול מהיר, תוך "פטור מחובת הנחה" בכנסת ושלוש קריאות במליאה בתוך יומיים – היא סוג של טירוף מערכות משטרי. גם את יוזמת החקיקה שהועלתה בימים האחרונים, שעניינה שינוי חוק יסוד: הממשלה, כך שנשיא המדינה לא יוכל להטיל את הרכבת הממשלה על נאשם בעבירות חמורות – מאיימת המערכת הפוליטית לשנות כלאחר-יד, ללא דיון עקרוני הנעשה ביישוב-הדעת.

"תיקון חוקי יסוד חייב להיעשות בשום-שכל, על סמך חשיבה ומחקר", נכתב בחוות דעת של המכון הישראלי לדמוקרטיה במאי 2019, "ולא על סמך גחמות ובהינף-יד". בכנסת ה-20, בין 2015 ל-2019, תוקנו חוקי היסוד 14 פעמים, ובנוסף נחקק חוק יסוד חדש (חוק הלאום).

דוד בן-גוריון עם השחקנית חנה רובינא, 1956 (צילום: הנס פיין לע"מ)

להסדיר את כללי המשחק

חוקה היא מסמך יסוד, שאמור להסדיר את כללי המשחק בשני תחומים: האחד הוא מבנה רשויות השלטון, אופן בחירתם והליכי עבודתם (הכנסת, הממשלה, נשיא המדינה, בתי המשפט, מבקר המדינה, הצבא וכיו"ב); והשני הוא מגילת זכויות האדם.

נהוג לומר שככל שחולף זמן רב יותר מעת שמוקמת מדינה, כך פוחת הסיכוי לכך שאזרחי המדינה יגבשו הסכמה רחבה בנוגע לזכויות ולכללים, שיאפשרו גיבוש חוקה. הניסיון שנעשה בכנסת בעשור הקודם לכונן חוקה, מוכיח עד כמה הגעה לקונצנזוס, או אף להסכמה רחבה דיה, היא קרובה לבלתי אפשרית.

הגעה לקונצנזוס היא קרובה לבלתי אפשרית. מצד שני, אולי כל זה לטובה. יש רק דבר אחד גרוע יותר מהיעדר חוקה, וזו חוקה גרועה המקבעת נורמות הרסניות, גזעניות, לא שוויוניות, לא הוגנות או לא דמוקרטיות

מצד שני, אולי כל זה לטובה. יש רק דבר אחד גרוע יותר מהיעדר חוקה, וזו חוקה גרועה המקבעת נורמות הרסניות, גזעניות, לא שוויוניות, לא הוגנות או לא דמוקרטיות.

אם לשפוט לפי רמת השיח השוררת בקרב שוכני הרשות המחוקקת והמבצעת בשנים האחרונות, אולי מוטב להמתין מעט עם היוזמות החוקתיות, למרות המחיר המשטרי הכרוך בכך, לפני שניגשים למלאכת כינונה של חוקה.