הערכה: בג"ץ לא ימהר לחסום חוק "חוסם נתניהו"

בג"ץ דחה בשבוע שעבר על הסף עתירה שנייה שניסתה למנוע את הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו ● אך אין בכך כדי ללמד על הבאות - להפך ● אם הכנסת תקדם חוק "חוסם נתניהו", שופטי העליון לא צפויים להפוך את הקערה על פיה ● הדיון בחוק ייאלץ את בית המשפט לנקוט עמדה עקרונית בנושא ● וכך גם את היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט

08/03/2020 13:58
אסתר חיות ואביחי מנדלבליט (צילום: פלאש 90)

שלושה שופטי בג"ץ דחו בשבוע שעבר, בפסק דין קצר, את עתירת התנועה למען איכות השלטון, שדרשה לקבוע כי לא ניתן להטיל על נתניהו להרכיב הממשלה.

השופטים – נעם סולברג, ענת ברון וג'ורג' קרא – דחו את העתירה על הסף, ללא דיון ומבלי לבקש מהמשיבים להגיש תגובה כלשהי לעתירה [בג"ץ 1648/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה (4.3.2020)].

העתירה נדחתה, ובצדק, בשל היותה מוקדמת ותאורטית.

בזירה הפוליטית, עצם העובדה שעתירה מסוג זה הוגשה ונדחתה על הסף, עשויה לשמש טיעון בידי צד מעוניין, ולפיו הנה, אפילו בג"ץ אינו מוכן להתערב. אלא שבמקרה הזה המסקנה הזו תהיה שגויה, או לפחות מוקדמת ובלתי מבוססת.

הגדרת גבולות הגזרה בנושא היא סוגיה חדשה במשפט הישראלי. הדיון בה הוא תולדה של המשבר המשטרי התקדימי שאליו נקלעה ישראל, נוכח העובדה שראש הממשלה המואשם בפלילים ממאן לפרוש מתפקידו, ואף מעמיד עצמו שוב ושוב לבחירה תוך יצירת מציאות פוליטית של ממשלת מעבר מתמשכת.

הדיון בנושא הוא סוגיה חדשה במשפט הישראלי, תולדה של המשבר המשטרי שאליו נקלעה ישראל נוכח העובדה שראש הממשלה המואשם בפלילים ממאן לפרוש מתפקידו, ואף מעמיד עצמו שוב ושוב לבחירה

ב-1993 הכריע בג"ץ, במסגרת הלכת דרעי-פנחסי, כי שר או סגן שר המואשמים בעבירות חמורות, אינם יכולים לכהן בממשלה לאחר שהוגש נגדם כתב אישום, וזאת אף שחוק יסוד: הממשלה אינו קובע זאת.

שופטי בג"ץ פסקו כי הנורמה הקבועה בחוק היסוד היא "נורמת רצפה", אך מעליה שורר מרחב של שיקול דעת. במקרה של כתב אישום חמור נגד חבר הממשלה, קבע בג"ץ כי שיקול הדעת שעל ראש הממשלה להפעיל, מחייב אותו להגיע למסקנה אחת ויחידה, והיא שעליו לפטר מהממשלה את השר הנאשם.

השאלה האם הנורמה הזו חלה גם בעניינו של רה"מ טרם הוכרעה בחקיקה או בפסיקה, ויש בעניין זה קולות לכאן ולכאן. למעשה, מדובר בסוגיה תאורטית בישראל, אפילו כעת. אמנם בנימין נתניהו מכהן כראש הממשלה והוגש נגדו כתב אישום, ואולם בג"ץ פסק בדצמבר האחרון כי לא ניתן להעבירו מכהונתו, מאחר שהוא מכהן כראש ממשלת מעבר, שכהונתו ממילא תימשך עד להקמת ממשלה חדשה [בג"ץ 7871/19 שפיק רפול נ' ראש ממשלת ישראל (12.12.2019)].

מתוך השאלה האם ראש ממשלה שמוגש נגדו כתב אישום חמור רשאי להמשיך ולכהן, התעוררה השאלה המקבילה: האם ח"כ שהוגש נגדו כתב אישום חמור, רשאי לקבל עליו את המנדט להרכיב הממשלה? כאן מתעוררת בעיה משפטית מסוג אחר: נשיא המדינה חסין מפני כל פעולה משפטית, ולכן גם אינו יכול להיות צד לעתירה לבג"ץ, ובג"ץ אינו רשאי להוציא צווים המופנים כלפיו.

שתי עתירות הוגשו בינתיים בסוגיה הזו, ובשתיהן ננקטו "תרגילי מעקף" כדי להתמודד עם סוגיית חסינותו של הנשיא מכפיפות לבג"ץ. הן בעתירה הראשונה שהוגשה בעניין זה, בדצמבר האחרון [בג"ץ 8145/19 ד"ר ארנה ברי נ' היועץ המשפטי לממשלה (2.1.2020)] והן בעתירת התנועה לאיכות השלטון, הופנו העתירות נגד היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט.

בשתי העתירות נטען כי היועמ"ש מחויב לגבש ולמסור חוות דעת משפטית בשאלה אם הנשיא רשאי להטיל את הרכבת הממשלה על ח"כ הנאשם בפלילים.

עוד נטען כי ראשי הסיעות, הממליצים לנשיא לאחר שהתבררו תוצאות הבחירות על מי להטיל את המנדט, אינם רשאים לנקוב בשמו של ח"כ שתלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור. לבסוף, נטען, כי הנאשם מנוע מלקבל על עצמו את התפקיד.

שתי העתירות, כאמור, נדחו על הסף בשל היותן מוקדמות. זאת, לאחר שמנדלבליט מסר לביהמ"ש כי גם מבחינתו מוקדם עדיין לתת חוות-דעת משפטית בשאלה הנפיצה. יצוין כי עמדתו של מנדלבליט, שעוטה על עצמו את אותם "מבחני סף" הנהוגים בבג"ץ (שאלה תאורטית/עתירה מוקדמת וכו'), כדי להימנע מלמלא את חובתו שלו, כלל אינה מובנת מאליה ומעוררת סימני שאלה.

עמדתו של מנדלבליט, שעוטה על עצמו את אותם "מבחני סף" הנהוגים בבג"ץ (שאלה תאורטית/עתירה מוקדמת וכו'), כדי להימנע מלמלא את חובתו שלו, כלל אינה מובנת מאליה ומעוררת סימני שאלה

בימים האחרונים דווח באופן לא רשמי ממשרד המשפטים כי בלשכת היועץ כבר עמלים על פרסום חוות דעת שכזו. יש להניח שהדבר נעשה תוך התייעצות עם היועצים המשפטיים לכנסת ולבית הנשיא.

בפסק הדין בעתירת התנועה לאיכות השלטון, שניתן ביום רביעי האחרון, כתבו השופטים כי ממילא תוצאות הבחירות הרשמיות אמורות להתפרסם רק ביום שלישי הקרוב, וממילא עדיין לא ידוע על מי יטיל הנשיא את הרכבת הממשלה.

"מכיוון שטרם נודעו תוצאות הבחירות", כתב השופט קרא, "ומשהנשיא טרם נועץ בנציגי הסיעות וטרם נדרש לשאלה שבמוקד העתירה – הריהי מוקדמת".

בני גנץ (צילום: Tomer Neuberg/Flash90)

בני גנץ, יו"ר כחול-לבן. גוש השמאל-מרכז מנסה לקדם חקיקה חוסמת נתניהו (צילום: Tomer Neuberg/Flash90)

"סוגיה עקרונית וחשובה"

האם פירוש הדבר שבג"ץ יימנע מהתערבות, אם וכאשר יטיל הנשיא על ח"כ הנאשם בפלילים את המנדט? לא בהכרח. דחיית שתי העתירות הקודמות בעניין זה לא יצרה "מעשה בית דין", מאחר שהן נדחו על בסיס עילות סף בלבד.

למעשה, בפסק הדין הראשון קבעה נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות:

"הסוגיה המועלית בעתירה היא עקרונית וחשובה, היא נוגעת לעקרון שלטון החוק, לטוהר המידות של נבחרי ציבור ולאמון הציבור במוסדות השלטון. משכך היא נוגעת לליבת ערכי היסוד שעליהם מושתתת שיטת המשפט שלנו".

במה יהיה דיון בעתירה כזו בסיבוב השלישי שונה מהשניים הקודמים? ראשית, יש להניח שעתירה שעניינה איסור הטלת המנדט על נתניהו לא תוגש, אלא רק אם וכאשר המנדט אכן יוטל עליו. במצב כזה, העתירה לא תהיה מוקדמת ולא תאורטית. שנית, עד אז כבר יתבררו תוצאות הבחירות והמלצות הסיעות לנשיא.

יש להניח שעתירה שעניינה איסור הטלת המנדט על נתניהו לא תוגש, אלא רק אם וכאשר המנדט אכן יוטל עליו. במצב כזה, העתירה לא תהיה מוקדמת ולא תאורטית. עד אז יתבררו תוצאות הבחירות וההמלצות לנשיא

אבל חשוב יותר – בינתיים הועלתה יוזמת החקיקה לקבוע בחוק יסוד כי הנשיא אינו יכול להטיל את המנדט על נאשם בפלילים. יש להניח שעד למועד הדיון בעתירה החוק האמור לא ייחקק (שהרי אז הדיון בעתירה זו יתייתר, ומנגד בוודאי יוגשו עתירות אחרות – לפסילת החוק עצמו). בית המשפט לא יוכל אפוא להסתמך על הנורמה החקוקה החדשה, שטרם תבוא לעולם, אך יוכל להביא בחשבון שמהלכי חקיקה כאלה מתקיימים ומקודמים בכנסת.

לבג"ץ יש נטייה להותיר למחוקק לפעול, ולפסוק פסיקות תקדימיות רק בלית ברירה. מכאן, שדווקא העלאת יוזמת החוק למנוע מנאשם בפלילים לקבל את מנדט הרכבת הממשלה, עשויה לצמצם את הסיכוי להתערבות בג"ץ בעניין זה.