1

נראה שלנשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, נמאס מההשתוללות הממשלתית, הנעשית על רקע תחושת החירום הכללית הנובעת מהצורך להיאבק בהתפרצות נגיף הקורונה.

אם לשפוט לפי החלטת הביניים של שופטי בג"ץ ביום חמישי בערב, שהורו להקפיא חלקית את תקנות שעת החירום המאפשרות מעקב דיגיטלי של הממשלה אחר אזרחים – השופטים מאותתים שהממשלה עברה את הגבול, והם מפשילים שרוולים ונכנסים לפעולה.

יש כאן צירוף של שתי עובדות שכל אחת מהן מרחיקת לכת כשלעצמה:

האחת, שהממשלה החליטה להתקין תקנות שעת חירום שיאפשרו שימוש בנתונים דיגיטליים כדי לבצע מעקב אחר אזרחים. לא מדובר, כידוע, רק באיכון הטלפונים הניידים, אלא במעטפת שלמה של אמצעים דיגיטליים, שהשב"כ מפעיל כלפי פלסטינים ביהודה ושומרון.

השנייה, שהממשלה החליטה לעשות זאת תוך עקיפת הכנסת וניצול מהלכיו של יו"ר הכנסת הזמני, ח"כ יולי אדלשטיין, למניעת מינוי ועדות שיוכלו לקיים פיקוח פרלמנטרי הדוק (גילוי נאות: הח"מ מייצג עותרים בעתירה לבג"ץ בעניין צעדיו של ח"כ אדלשטיין).

השופטים נעם סולברג, אסתר חיות וחנן מלצר בדיון על העתירה נגד השימוש באמצעי איכון דיגיטליים. 19 במרץ 2020 (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)

צירופן של שתי העובדות הללו יוצר מציאות משטרית חמורה, חסרת תקדים, ושופטי בג"ץ שדנו בעתירות שהגישו עו"ד שחר בן-מאיר, האגודה לזכויות האזרח ועדאלה – היו ערים לכך (בג"ץ 2109/20 שחר בן-מאיר נ' ראש הממשלה).

במהלך הדיון המטירו הנשיאה חיות והשופטים חנן מלצר ונעם סולברג שאלות לעבר נציגת הכנסת, עו"ד אביטל סומפולינסקי. הם ביקשו לדעת מה משמעות הסעיף בחוק יסוד: הממשלה, שמאפשר לה להתקין תקנות שעת חירום, והקובע כי תקנות כאלה יונחו על שולחן הכנסת. סומפולינסקי אמרה כי תקנות כאלה אמורות להיות מונחות על שולחן ועדת החוץ והביטחון – או ועדת-המשנה שלה לשירותים חשאיים.

השופט מלצר התעניין מה קורה במצב שבו עדיין לא הוקמו ועדות. "אם מתקינים תקנות לשעת חירום והן מונחות על שולחן הכנסת אך לא מונחות על שולחן חוץ ובטחון כי אין שולחן כזה", שאל מלצר, "מה המשמעות?". תשובתה של סומפולינסקי לא סיפקה את השופטים. "העמדה שלנו שתיאורטית העניין הזה מונח על שולחן הוועדה", אמרה.

חלק מהדיון התקיים במעמד צד אחד, כשבאולם נמצאים רק נציגי הממשלה והשופטים, ששמעו סקירה על האמצעים המיוחדים שהשב"כ מפעיל במסגרת התקנות החדשות, כלפי אזרחים. לא ברור מה היה הרושם של הדברים על השופטים, אך מההחלטה שנתנו בערבו של אותו יום, עולה שהשופטים במצב רוח קרבי.

הם לקחו על עצמם את האחריות להורות על הקפאת התקנות המאפשרות למשטרה לקבל נתוני איכון של טלפונים סלולריים של אזרחים שנדבקו וכאלה ה"חשודים" שנדבקו ללא צו שופט. בימים שבהם עלולה המגיפה לגבות חיי אדם, זו אינה אחריות של מה בכך.

שחר בן-מאיר בדיון בעתירתו בבג"צ. 19 במרץ 2020 (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)

בנוסף קבעו כי גם תקנות השב"כ יוקפאו, אם עד יום שלישי בשעה 12:00 לא תוקם בכנסת ועדת השירותים החשאיים, שתוכל לפקח על האופן שבו השב"כ עושה שימוש בסמכויותיו מרחיקות הלכת. לפי שעה יוכל השב"כ להפעיל את יכולותיו רק למען איתור מי ששהו בסביבת חולים מאומתים, ולא לגבי מי ש"חשודים" כחולים.

אך הם לא הסתפקו בכך. השופטים הורו לממשלה ולכנסת להגיש תגובה נוספת, עד היום אחר הצהריים, ובמסגרת זו יצטרכו להשיב האם הכרזת מצב החירום ה"רגילה", שנעשית על ידי הכנסת אחת לשנה, כוללת גם מצב חירום שאינו ביטחוני; והאם ניתן להפעיל את השב"כ, בהתאם לחוק השב"כ, גם בנושאים שאינם נוגעים לביטחון המדינה. המשך יבוא, ובקרוב.

2

אותה גישה של שימת גבולות, ניכרת גם בהתנהלות בג"ץ בנוגע לעתירות נגד יולי אדלשטיין (בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון נ' יו"ר הכנסת בפועל). חמש עתירות הוגשו בעניין זה, כולל עתירות של כחול-לבן, שאליה הצטרפה באיחור גם סיעת העבודה-מרצ, ועתירה נוספת של ישראל ביתנו.

מהרגע הראשון שהוגשו, לאורך יום חמישי, התבהר כי בית המשפט מתייחס בשיא הרצינות לעתירות, ורואה כנראה בחומרה את התנהלותו של יו"ר הכנסת מאז השבעת הכנסת החדשה.

זה התחיל בהחלטתו של השופט סולברג, שקלט את העתירות כשופט התורן בשבוע שעבר, לקבוע את הדיון להיום (ראשון). הוא גם חייב את הכנסת והממשלה להודיע אם יסכימו לראות את הדיון כמתקיים כאילו הוצא צו על-תנאי, שמשמעו כי פסק דין סופי יכול להינתן כבר בתום הדיון היום. הכנסת והממשלה אכן נתנו את הסכמתן לכך, בלית ברירה.

יולי אדלשטיין (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

בהמשך, קבעה הנשיאה חיות שבדיון יישב הרכב מורחב של חמישה שופטים. בשנים האחרונות שורר בעליון נוהג, שלפיו בהרכבים מורחבים יושבים השופטים הוותיקים ביותר, לפי היררכיית הוותק הפנימית, ואכן, בדיון היום אחר הצהריים יישבו חמשת הוותיקים בעליון – חיות, מלצר, ניל הנדל, עוזי פוגלמן ויצחק עמית.

לפי התמונות שנראו בדיון בעליון ביום חמישי בעתירת תקנות שעת חירום, משתדלים שם למלא אחר ההנחיה של שמירת מרחק של שני מטרים בין אדם לאדם. אולי זו הסיבה שנקבע הרכב מורחב של חמישה ולא של מספר גדול יותר של שופטים.

כפי שעלה גם מדבריה של חיות ביום חמישי, סוגיית תקנות שעת החירום מצטלבת היטב עם העתירות בעניין סגירת הכנסת על ידי אדלשטיין. שני הנושאים משיקים בהיבט של פיקוח פרלמנטרי על פעולת הממשלה.

אך גם אם נושא זה ייפתר ביום שני, כשתוקם הוועדה המסדרת ולאחריה הוועדות הקבועות של הכנסת. עדיין נותרת תלויה באוויר שאלת זהותו של יו"ר הכנסת עצמו. אדלשטיין עדיין מסרב להביא להצבעה את נושא בחירת יו"ר, ולכך יש השפעה רבה על יכולתו של גוש כחול-לבן בכנסת, הכולל 61 ח"כים, להניע הליכי חקיקה שהוא חפץ בקידומם.

התירוץ שהשמיע אדלשטיין לסירובו לקיים הצבעה לבחירת יו"ר הכנסת, היה שהצבעה כעת תחבל במאמצים להקים ממשלת אחדות. טיעון כזה לא יכול להתקבל. ממשלת אחדות היא אינטרס פוליטי, שאולי מצוי כעת בקונצנזוס ואולי לא, ובכל מקרה לא כתוב בשום חוק שחייבים להקים דווקא ממשלת אחדות. מה שכן כתוב בחוק הוא שצריך לבחור יו"ר כנסת, ושהיו"ר הזמני אינו יכול לעכב את המהלך הזה בשל שיקולים פוליטיים, בשעה שהוא עצמו מצוי בניגוד עניינים.

נשיא המדינה ראובן ריבלין ויו"ר הכנסת יולי אדלשטיין מגיעים לטקס פתיחת הכנסת ה-23. 16 במרץ 2020 (צילום: חיים צח/לע"מ)

אדלשטיין הוסיף וטען כי חוק יסוד: הכנסת מאפשר לו לעכב את בחירת היו"ר עד למועד השבעתה של ממשלה חדשה. במצב הפוליטי הנוכחי, קיימת אפשרות שגם בכנסת הנוכחית כלל לא תושבע ממשלה חדשה, ופירוש הדבר שאדלשטיין יכול, לשיטתו, להמשיך ולשייט כיו"ר-מעבר גם לכנסת הבאה וכך הלאה.

כמובן שזו פרשנות בלתי סבירה של הוראות החוק. אכן נכתב בחוק היסוד, בתיקון משנת 2016, כי מועד בחירתו של יו"ר כנסת יהיה החל מישיבת הפתיחה של הכנסת החדשה, ולכל המאוחר בישיבת השבעתה של ממשלה. אלא שחוות דעת של המכון הישראלי לדמוקרטיה קובעת כי כוונת המחוקק הייתה שהעניין יובא להצבעה במועד הראשון האפשרי, ובוודאי כאשר מוגשת דרישה לבחירת יו"ר מטעמם של 61 חברי כנסת.

3

בג"ץ מחק אמנם ביום חמישי האחרון את עתירת התנועה למען איכות השלטון בעניין צו הקפאת פעילותם של בתי המשפט, שהוציא שר המשפטים אמיר אוחנה – אבל העיסוק הבג"צי בנושא הזה רחוק מלהסתיים.

בפסק הדין מחקו השופטים את העתירה על הסף, מבלי להיכנס לדיון בטענות עצמן לגבי הצו הקובע מצב חירום מיוחד בבתי המשפט, וזאת בשל אי-מיצוי הליכים מצד העותרת. במילים אחרות, מאחר שלא פנתה, לא לפני שאוחנה פירסם את הצו וגם לא אחריו, ומיהרה לעתור לבית המשפט (בג"ץ 2030/20 התנועה למען איכות השלטון נ' שר המשפטים).

השופט סולברג, שכתב את פסק הדין שעליו חתמו גם השופטים עוזי פוגלמן ואלכס שטיין, הוסיף עוד הערה אחת בשולי פסק הדין: הטענה כי שר משפטים בממשלת-מעבר אינו מוסמך לחתום על צו הקובע מצב חירום מיוחד בבתי המשפט – אינה יכולה להתקבל. כלומר, לא ניתן לקבוע מלכתחילה שאוחנה היה מנוע מלחתום על התקנות, אלא שצריך לבחון את הנסיבות לגופן.

שר המשפטים אמיר אוחנה (צילום: יונתן זינדל / פלאש 90)

בחינה זו מתאפשרת בסיבוב השני בבג"ץ בעניין מצב החירום בבתי המשפט, במסגרת עתירה שהגישה בימים האחרונים האגודה לזכויות האזרח (בג"ץ 2130/20 האגודה לזכויות האזרח נ' שר המשפטים). בניגוד לעתירה הראשונה, כאן טרחו וביצעו פנייה מוקדמת לשר, בטרם הגשת העתירה. בשל כך, זוכה עתירה זו להתייחסות רצינית יותר מצד בית המשפט. סולברג הורה לפרקליטות להשיב לעתירה בדחיפות, ובצהרי יום שישי, שלשום, אכן הוגשה התגובה.

הפרקליטות מצויה כאן במצב רגיש. מצד אחד, היא מייצגת את שר המשפטים בעתירה זו, ועמדתו כמי שחתם על הצו – ידועה. מצד שני, היא מייצגת גם את המשיבים האחרים בעתירה, שהם מנהל בתי המשפט ונשיאת בתי הדין לעבודה, וכאן מתחילה התמונה להיות מורכבת יותר.

העיתונאי גיא פלג פירסם לפני ימים אחדים כי מנהל בתי המשפט, ד"ר יגאל מרזל, סירב תחילה לחתום על טיוטת תגובת הפרקליטות לעתירה בעניין צו החירום, שבה נכתב כי היוזמה להוצאת הצו הייתה שלו, ולא של אוחנה. נוכח סירובו, נכתב בסופו של דבר כי ההחלטה על הוצאת הצו הייתה של שר המשפטים, בתיאום עם מרזל ו"על דעתה של חיות".

ואמנם, הנשיאה חיות כבר הודיעה לפני כשבוע שאוחנה פעל בתיאום עם הנהלת בתי המשפט בחתימה על הצו. אמש היא פירסמה הודעה נוספת מטעמה שבה הדגישה כי בניגוד לרוח הנושבת בתקשורת, בתי המשפט אינם מושבתים והם ממשיכים לפעול ברחבי הארץ, אם כי במתכונת חירום, במסגרת האילוצים. היא הדגישה כי "כל צמצום בפעילות בתי המשפט בשל מגיפת הקורונה נעשה וייעשה בהמשך על דעתה ועל פי החלטתה".

מנהל בתי המשפט, ד"ר יגאל מרזל (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

שלא תגידו שאין הומור בפרקליטות המדינה. לפחות פעמיים הם חמדו לצון בתגובתם לעתירת האגודה. פעם אחת, בטענה כי יש לדחות אותה על הסף בשל שיהוי בהגשתה. לא פחות. אם העתירה של התנועה לאיכות השלטון הייתה מוקדמת מאחר שהוגשה בשל אי-מיצוי הליכים, עתירת האגודה, שהוגשה שלושה ימים לאחר התקנת התקנות, לוקה בשיהוי.

פעם שנייה, כשהפרקליטות בחרה להביא דוגמאות לשימוש שעשו שרי משפטים בעבר בהכרזה על מצב חירום מיוחד בבתי המשפט. ומהי הדוגמה הראשונה שעליה החליטה הפרקליטות להסתמך? הכרזה על מצב חירום בבתי המשפט בינואר 1991. מלחמת המפרץ הראשונה, שבה נפלו טילי סקאד עיראקיים בלא הבחנה על מדינת ישראל.