הסחריר ההשוואתי של תומכי המהפכה המשפטית מוצלח למדי, כי הוא שולח את הציבור לשיחות סלון חמוש בטיעונים בינלאומיים מפולפלים. הסחריר מבוצע באמצעות Cherry Picking, מונח שמתאר הצגה סלקטיבית של נתונים במטרה לתמוך בעמדה מסוימת, תוך התעלמות מנתונים שיש בהם כדי להפריך את אותה טענה או להחלישה.

הסחריר ההשוואתי של תומכי המהפכה המשפטית מוצלח למדי, כי הוא שולח את הציבור לשיחות סלון חמוש בטיעונים בינלאומיים מפולפלים. הסחריר מבוצע באמצעות הצגה סלקטיבית של נתונים

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

למשל, "בבריטניה והולנד אסור לביהמ"ש לבטל חוקים, הן לא דמוקרטיות?". מיד נבין מדוע משפט שכזה הוא לא פחות מזריית חול בעיני הציבור, ועלבון לכל מי שעובדות וקבלת החלטות מושכלת חשובה לו.

לפי הצעת החוק לתיקון חוק־יסוד: השפיטה מבקשת הקואליציה לקבוע, שכדי לבטל חקיקה של הכנסת  נדרשת פסיקה פה אחד (15/15 שופטים). אופציה חלופית היא אימוץ המודל "הבריטי", לפיו ביהמ"ש יוכל להצהיר על *אי התאמה* של חקיקה להוראות חוקי היסוד. מפאת קוצר היריעה אתייחס לפרקטיקת ה־Cherry Picking ביחס למספר מדינות שמובאות ע"י הקואליציה, כדוגמה למקומות בהן המחוקק אינו מרוסן ובעצם משוחרר מכבלי הביקורת השיפוטית. הדיון כאן לא ממצה אך ינסה להעמיד מספר דברים על דיוקם.

הולנד

החוקה ההולנדית קובעת (סעיף 120), שביהמ"ש לא ידון בחוקתיות של חוקים. כלומר, על פניו ‏אין לביהמ"ש סמכות לפסול חוקים. אבל מספר סעיפים קודם (סעיף 94) נקבע שחוק של הפרלמנט ההולנדי לא יכול לסתור אמנות בינלאומיות ‏או החלטות מחייבות של מוסדות בינלאומיים. כאן המקום לציין שהולנד חברה במועצת אירופה וכך ‏חתומה על האמנה האירופית לזכויות אדם, שמכפיפה את המדינה לביהמ"ש האירופי לזכויות אדם (ECHR).

מפאת קוצר היריעה אתייחס לפרקטיקת ה־Cherry Picking ביחס למדינות שמובאות ע"י הקואליציה, כדוגמה למקומות בהן המחוקק אינו מרוסן ובעצם משוחרר מכבלי הביקורת השיפוטית

בהמשך, החוקה קובעת שהממשלה ההולנדית *מחויבת* לקידום הסדר הבינלאומי. יחד עם סעיפים ‏נוספים אפשר ללמוד שהפרלמנט ההולנדי אכן מוגבל ביכולתו לחוקק חוק שפוגע בזכויות יסוד, כאשר *דה ‏פקטו* כפוף לביקורת שיפוטית של ביהמ"ש ההולנדי, אם אכן ימצא שחוק של הפרלמנט פוגע בזכות ‏שכתובה באמנה בינלאומית עליה הולנד חתומה. ‏

כך נוצרת למעשה שכבת הגנה כפולה על זכויות אדם – הגנה חוקתית והגנה על-לאומית. ואכן, ה־ECHR פסק במאות מקרים נגד חוקתיות של חוקים שפגעו בזכויות אדם. חשוב לזכור, שה־ECHR הוא לא תחליף לערכאות השיפוט המקומיות, וגם היקף ויכולת ההשפעה של הביקורת השיפוטית לא בהכרח זהה. אבל, ההכרה של המדינות הללו בחשיבות שבהגנה על זכויות האדם הוא איתות לממשלות ולמחוקקים המדינתיים.

בריטניה

אכן, ביהמ"ש בבריטניה לא יכול לבטל חקיקה של הפרלמנט, אבל מוסמך להצהיר על *אי התאמה* (incompatibility) של חקיקה עם האמנה האירופית לזכויות אדם, שאומצה אל תוך הדין הבריטי הפנימי בחוק זכויות האדם (1998). וכך, מצופה שהצהרה של אי התאמה (ס' 4 לחוק) תלווה בתגובה חקיקתית הולמת של הפרלמנט הבריטי. בנוסף, נקבע שכל חוק נדרש להיות מפורש, ככל האפשר, באופן שעולה בקנה אחד עם האמנה האירופית לזכויות אדם. בניגוד לסברה הרווחת, מנגנון אי ההתאמה הבריטי לא חלש כפי שנדמה. קודם כל, להצהרה שכזו חשיבות במשפט הבינלאומי, ובדומה להולנד גם בריטניה כפופה לביקורת ה־ECHR.

אכן, ביהמ"ש בבריטניה לא יכול לבטל חקיקה של הפרלמנט, אבל מוסמך להצהיר על *אי התאמה* של חקיקה עם האמנה האירופית לזכויות אדם, שאומצה אל תוך הדין הבריטי הפנימי בחוק זכויות האדם

הנוהג הבריטי הוא כיבוד של פסיקות ביהמ"ש, והצהרה על *אי התאמה* למעשה מחייבת, ולא בהכרח חלשה כנהוג לחשוב. למעשה, מרבית הצהרות אי ההתאמה התקבלו ע"י הפרלמנט. וכאן טמונה הבעיה המרכזית בהשוואה לבריטניה – לבריטניה מסורת דמוקרטית בת מאות שנים, שלפיה אימוץ מנגנוני איזון בין הרשויות מתקבל תוך כיבוד כללי המשחק, והערכים החוקתיים הבסיסיים הם לא בסיס ל"תן וקח" פוליטי-קואליציוני; יש דברים שפשוט לא עושים ("It's not done").

המשווים אותנו לבריטניה עסוקים רק בכוחה של הרשות השופטת, או בכוחה "העודף" של המחוקקת ביחס לרשות השופטת. אך כל ההשוואות מתעלמות ממושכלות יסוד פרלמנטריים-בריטיים, לרבות מכוחו של הפרלמנט הבריטי, שתהום פעורה בינו לבין כנסת ישראל.

הפרלמנט הבריטי כולל שני בתים ומנגנון של השעיית חקיקה ומחויב לקידום זכויות אדם בהתאם לחוק זכויות האדם. בבריטניה הוקמה ועדה פרלמנטרית לזכויות אדם שמטרתה לייעץ לפרלמנט בעניינים של הלימה בין החוקים לבין הוראות האמנה האירופית לזכויות אדם, כלומר קיים מנגנון *פנימי* בפרלמנט שמפקח על עבודת החקיקה.

חשוב לזכור, שה־ECHR הוא לא תחליף לערכאות השיפוט המקומיות, וגם היקף ויכולת ההשפעה של הביקורת השיפוטית לא בהכרח זהה. ישנם מקרים בהם ה־ECHR לא מקבל את ערעורו של פלוני מבריטניה או אלמוני מהולנד, אך עצם קיומה של ערכאת הערעור הבינלאומית מאותת על מחויבות המדינות להגנה על זכויות אדם. נזכיר שבישראל בג"ץ הוא לעיתים ערכאה דיונית ראשונה ואחרונה כשהוא דן בחוקתיות הפגיעה של חוק בזכויות.

לבריטניה מסורת דמוקרטית בת מאות שנים, לפיה אימוץ מנגנוני איזון בין הרשויות מתקבל תוך כיבוד כללי המשחק, והערכים החוקתיים הבסיסיים הם לא בסיס ל"תן וקח" פוליטי-קואליציוני

אז מה למדנו? שבהולנד ובריטניה, ששתיהן חריגות למקובל בעולם באשר לסמכות ביהמ"ש לבקר ולבטל חקיקה של הפרלמנט, קיימים מנגנונים נוספים של בקרה ופיקוח שיגנו על האזרחים מפני פגיעה בזכויות.

מנגנונים אלה יכולים להיות ערכאת ערעור בינלאומית, חוקה משוריינת עם מגילת זכויות נוקשה, או מנגנוני בקרה חוקתיים פנים-פרלמנטריים שמטרתם הקפדה על כיבוד זכויות האדם בשלבי החקיקה השונים.

ביקורת שיפוטית היא רכיב יסודי בכ־85% מהדמוקרטיות החוקתיות בעולם, ומטרתו לשמש כלי לאיזון כוחו של הרוב הפרלמנטרי, כדי שלא ייעשה בכוח זה שימוש לפגיעה בלתי מידתית ביחידים או במיעוטים. בישראל כאמור אין בנמצא המנגנונים המאזנים והבולמים את הרשויות הפוליטיות כפי שקיימות בהולנד, בריטניה ודמוקרטיות רבות נוספות.

ולפני סיום, מתמיהה העובדה ש"רפורמה", שמטרתה המוצהרת היא לחזק את "הדמוקרטיה" ואת "העם", מתעלמת לחלוטין מריבון העם – הכנסת. אין, ולו הצעה אחת ברפורמה, שלוקחת בחשבון את חולשתה של כנסת ישראל, שבימים אלה אין בה דיון *אמיתי* בין נציגי העם (ע"ע הנוכחות הדלה של חברי הכנסת בדיונים בוועדת חוקה בימים אלה, בעיקר משורות הקואליציה).

ביקורת שיפוטית היא רכיב יסודי בכ־85% מהדמוקרטיות החוקתיות בעולם, ומטרתו לשמש כלי לאיזון כוחו של הרוב הפרלמנטרי, כדי שלא ייעשה בכוח זה שימוש לפגיעה בלתי מידתית ביחידים או במיעוטים

ולכן, ככל שאנחנו נדרשים להשוואות למדינות עם מסורות דמוקרטיות ותיקות, עלינו להשוות לשיטה הדמוקרטית כולה ולא לרכיבים בודדים ולרוב – הגרועים שבהם.

גונן אילן הוא עו״ד ודוקטורנט למשפטים (PhD) באוניברסיטת בר אילן בתחומי תורת חקיקה ודיני חקיקה.