במוצאי-שבת, 8 באפריל, לא הרחק ממקום התכנסותם של רבבות בני-אדם ל"הפגנת קפלן", ארע דבר בישראל: הקהל שהגיע למופע של ה"גבעטרון" בהיכל התרבות בת"א, קם על רגליו והריע לכבודה של אחת הצופות במופע, נשיאת בית-המשפט העליון, אסתר חיות. מן הסתם, רבים מן המריעים היו שותפים לעמדתם של רבבות אנשי המחאה ברחוב הסמוך. עם זאת, מצער להיווכח עד כמה הזיכרון מתעתע.

בראייה לאחור ממועד הבחירות ב-1 בנובמבר 2022, נוכל להבחין בשורה של חולשות ומאפיינים אישיים, שהתגברות ולו על אחד מהם הייתה יכולה למנוע מהלכים שהביאונו עד הלום

בראייה לאחור ממועד הבחירות ב-1 בנובמבר 2022, נוכל להבחין בשורה של חולשות ומאפיינים אישיים, שהתגברות ולו על אחד מהם הייתה יכולה למנוע מהלכים שהביאונו עד הלום

• היומרנות היהירה של מרב מיכאלי
• חוסר האכפתיות של יאיר לפיד כלפי השותפות הקטנות.
• אי-הכבוד שבני גנץ רחש ללפיד ולרשימתו.
• תמיכתה של סיעת חד"ש-תע"ל במעללי האגף הימני באופוזיציה ל"ממשלת השינוי".
• הסירוב הגורף של נפתלי בנט-איילת שקד לחקיקה שתחסל את סיכויי בנימין נתניהו לשוב לשלטון.
• הקטנוניות הילדותית של בנט בתביעתו ל"צעצוע" ראשות-הממשלה, ועוד.
• אולם בסיומו של המסע לאחור נגיע אל שני מהלכים מכריעים של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ – שני פסקי-דין מעשי ידיה של אסתר חיות, אשר תוכנם היה החטא הקדמון שפרי הבאושים שלו הנו מנת חלקנו בחודשים האחרונים.

ראשית היה בג"ץ 2592/20, שדן, באביב 2020, בשני סוגי עתירות: הסוג האחד, עסק בכשירותו של חבר-כנסת הנאשם בפלילים לשמש כמרכיב הממשלה ובהמשך לכהן בראשה, והסוג השני ערער על חוקיותם של תנאי ההסכם הקואליציוני שנחתם בין סיעת הליכוד לבין סיעת כחול לבן – הסכם שקבע בין היתר, כי בנימין נתניהו יכהן כראש-ממשלה ב-18 החודשים הראשונים לקיומה.

בהתייחסה לסוגיית כשירותו של חה"כ נתניהו לשמש ראש-ממשלה, ציינה אסתר חיות:

"מעמדו הייחודי של ראש הממשלה כראש הרשות המבצעת […] אין בו כדי לגרוע מן העובדה כי הוא ממלא תפקיד ציבורי. משכך, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם עליו ובכללם העיקרון בדבר 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד', ככל שהדבר נוגע למינויו".

פירושה המתבקש של  ההגדרה "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד", הוא שגם אם מבחינת החוק אדם רשאי לכהן בתפקיד כלשהו, ביהמ"ש שוקל מכלול של רכיבים, ויכול להסיק מהם כי האדם אינו ראוי לכהן בתפקיד.

בסיום המסע לאחור נגיע לשני מהלכים מכריעים של ביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ – שני פסקי-דין מעשי ידי אסתר חיות, שתוכנם היה החטא הקדמון שפרי הבאושים שלו הוא מנת חלקנו בחודשים האחרונים

לפיכך, נראה בשלב זה כי נשיאת ביהמ"ש הכשירה את הקרקע המשפטית באופן שיאפשר לה למלא אחר הלכת דרעי-פנחסי ולהחילה על מינויו של ראש-ממשלה, אולם לבסוף הנשיאה לא עשתה כן, ולא נתנה הוראה שתמנע מנתניהו לכהן כראש-ממשלה. גם באשר לעתירות הנוגעות להסכם על הקמת ממשלה חלופית, חיות העדיפה להתעלם מן הסעיף בהסכם שקבע כי נתניהו יהיה הראשון לכהונה כראש-ממשלה, ובשתיקתה בנדון למעשה אישרה את המינוי.

מצער במיוחד, שעשרה שופטים אחרים סמכו ידיהם על החלטת הנשיאה ופסה"ד ניתן פה-אחד. כך, ברגע מכריע בתולדות המדינה, חיות וחבריה לכס המשפט בחרו לסטות מהלכת דרעי-פנחסי, שהייתה צו המצפון הציבורי, הנורמה החוקתית ו"שיקול דעת" מכריע בהחלטות על פיטורי שרים או התפטרותם, ובנוגע להדחתם של ראשי-עירייה מכהנים, שכתב אישום פלילי הוגש נגדם.

הופעתה הנרגשת של חיות וקולה הנחרץ לאחר הודעת שר המשפטים הנוכחי על ה"רפורמה" המשפטית, בראשית 2023, הם ניסיון להוציא מן הבוץ עגלה שלמעשה הנשיאה עצמה נושאת בחלק משמעותי מן האחריות לשקיעתה.

שנית, היה פסק-הדין בבג"ץ 5555/18, שניתן ביולי 2021. פסה"ד התייחס לעתירות שהוגשו ב-2018 וביקשו לבטל את חוק-יסוד: מדינת ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן, חוק הלאום) או לפסול סעיפים מסוימים בתוכו.

בדברים שכתבה, אסתר חיות שבה פעמים רבות עד אין-ספור על "קיומה של המדינה" ועל "אופייה של ישראל […] כמדינה יהודית ודמוקרטית". בסכמה את הנאמר בחוק הלאום, נשיאת ביהמ"ש העליון הודתה כי הוא מעגן "באופן מפורש וברמה החוקתית" רק מרכיב אחד מן השניים – "מדינת ישראל כמדינה יהודית".

הופעתה הנרגשת של חיות וקולה הנחרץ לאחר הודעת שר המשפטים על ה"רפורמה" המשפטית, הם ניסיון להוציא מהבוץ עגלה שלמעשה הנשיאה עצמה נושאת בחלק משמעותי מהאחריות לשקיעתה

ומה באשר ל"דמוקרטית"? כזכור, המחויבות למדינה דמוקרטית ולערכיה הוצבה בפסקת ה"אני מאמין" שבמגילת העצמאות, שהביעה את תכלית קיומה של המדינה שזה עתה נולדה.

לצרכי השוואה בין ה"אני מאמין" – החזון ומשאת-הנפש של "האבות המייסדים" – לבין הנאמר בחוק הלאום שנחקק 70 שנים לאחר מכן, רצוי לבחון את ההתייחסות לנושאי פיתוח הארץ ויישובה בשני המסמכים.

נשיאת ביהמ"ש העליון  מצאה ב"אני מאמין" הוראה חד-משמעית בנושאים אלה:

"מדינת ישראל […] תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה".

לעומת זאת, סעיף 7 בחוק הלאום קובע:

"המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה".

מקריאה תמה בשני המסמכים ניתן להבחין שסעיף "התיישבות יהודית" בחוק הלאום אינו תואם ל"מחויבות […] בהכרזת העצמאות". אך לאסתר חיות אין ספקות:

"פרשנות סעיף 7 לחוק היסוד אינה מובילה בהכרח לפגיעה בשוויון".

 

במגילת העצמאות נכתב: "מדינת ישראל תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה". לעומתה, בחוק הלאום: "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה"

אין לראות בפסה"ד בנושא חוק הלאום, ובפרט בהתייחסותו לסוגיית "פיתוח התיישבות יהודית", אלא דוגמה מובהקת ל"פסיקה יהודית". הנשיאה  וחבריה היהודים אמנם התהדרו בכך שביהמ"ש נוהג לגזור את ערך השוויון מן הכתוב בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך משום-מה הם התעלמו מ"רוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). רוח זו הייתה אמורה להנחותם אל גזירה שווה בין זכויותיהם של כל האזרחים, יהודים כלא-יהודים.

השופטים גם שכחו שבדיון בעתירות הם חובשים את כובע בית-דין גבוה לצדק: כאשר מיעוטים אתניים-דתיים גדולים חשים סובייקטיבית כי הם מופלים לרעה, בג"ץ אמור לפעול לפנים משורת הדין, ולחתור למתן מידה של צדק אובייקטיבי לטוענים החשים נפגעים מאי-צדק. השופטים היהודים לא מצאו מקום להעניק, ולו קורטוב של צדק, כמזור לעותרים.

למעשה, באישור חוק הלאום על כל סעיפיו, עשרת השופטים היהודים העדיפו את הערך "מדינה יהודית" על ערך ה"שוויון"; ומסקנה זאת מובלטת מעצם העובדה שפסה"ד ניתן ברוב של עשרה (יהודים) נגד אחד (שופט ערבי נוצרי).

במאמר קודם ציינתי את האיוש ההדרגתי של בית-המשפט העליון בשופטים שמרנים יותר, אולם מסתבר שעוד לפני שתהליך זה הגיע לשיאו, גם הרכב שהיה בו לכאורה רוב לשופטים ליברלים פרוגרסיבים, פתח ב"השתמרנות" עצמית של בית המשפט.

באישור חוק הלאום על כל סעיפיו, עשרת השופטים היהודים העדיפו את הערך "מדינה יהודית" על ערך ה"שוויון"; ומסקנה זאת מובלטת מעצם העובדה שפסה"ד ניתן ברוב של 10 יהודים נגד 1, שופט ערבי נוצרי

בהנהגתה של הנשיאה אסתר חיות, ביהמ"ש נטש את התלם שנחרש בעקבות הלכת דרעי-פנחסי, וסטה מן התוואי שנוצר ב"אני מאמין" של מגילת העצמאות, אשר הודק וחוזק בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לפיכך, יש לשפוט את אסתר חיות על-פי פסקי-הדין המכריעים לגבי אופייה של המדינה ומאפייניהם של הראויים לעמוד בראש ממשלתה. ברי שפסיקה אחרת, ובמיוחד בעניין מינויו של נתניהו לרה"מ ב-2020, הייתה מוליכה את מדינת ישראל בנתיב שונה לחלוטין מזה שהיא נמצאת בו היום.

צחוק הגורל: במקום שאנשי האגף התומך ברה"מ הנוכחי והדבק ביהודנות – עליונות יהודית דתית-אורתודוכסית בגוון חרד"לי – יהללו את ביהמ"ש העליון, הם מנאצים אותו ומבקשים לערער את יסודות קיומו כבג"ץ. ואילו אנשי המחאה מריעים לנשיאת ביהמ"ש שהתעוררה רק כאשר האש שהציתו המהרסים והמחריבים כבר ליחכה את עמודיו של אולם המשפט שלה. 

נראה שלנוכח תוכנם של שני פסקי-הדין שיצאו מתחת ידה של הנשיאה, אין אלא לומר לאנשי המחאה: גם אם אתם מהללים את אסתר חיות על דבריה היום, אל תשכחו את חלקה בדרך שהובילה אותנו עד הלום, ואל תבקשו להציבה על "כן הגיבורות" לצדן של שקמה ברסלר והיועמ"שית גלי בהרב-מיארה.

לשעבר - מורה לאזרחות; לעיתים מזומנות - עורך ומתרגם; לעיתים קרובות - כותב באתרי שיפוט כדורגל בינלאומיים