אחת המחלוקות העקרוניות והקשות ביותר במאבק סביב ההפיכה המשטרית נוגעת למעמדם של חוקי היסוד ולסמכות בג"ץ להתערב בהם ולפסול אותם.

נזכיר: 13 חוקי היסוד של ישראל אמורים להוות פרקים בחוקה עתידית, ומעמדם גבוה משל חוק רגיל. עם זאת, אופן החקיקה של חוק יסוד על ידי הכנסת זהה להליך חקיקה של חוק רגיל, ולכן ניתן בקלות רבה לחוקק חוקי יסוד חדשים ולתקן חוקי יסוד קיימים.

13 חוקי היסוד של ישראל אמורים להוות פרקים בחוקה עתידית, ומעמדם גבוה משל חוק רגיל. אך אופן חקיקתם זהה להליך חקיקת חוק רגיל, ולכן ניתן בקלות לחוקק חוקי יסוד חדשים ולתקן קיימים

אחת מיוזמות הרפורמה של שר המשפטים יריב לוין נועדה לחסן את חוקי היסוד מביקורת שיפוטית: בג"ץ יהיה מנוע מלדון בתוקפו של חוק יסוד, ולא יוכל לבטל חוק יסוד. ביטול הביקורת השיפוטית על חוק יסוד יאפשר לממשלה לקדם כל צעד וכל מדיניות שתרצה באמצעות חקיקת חוק הנושא את הכותרת "חוק יסוד", כאשר בית המשפט מנוע מלהתערב.

ואין מדובר כאן בסוגיה תיאורטית. אם בג"ץ חסר סמכות לפסול חוק יסוד, הוא לא יוכל לבטל, למשל, את התיקון ל"חוק יסוד: הממשלה" אשר נועד לסכל את הכרזת הנבצרות של ראש הממשלה בנימין נתניהו. בהעדר סמכות לפסול חוק יסוד, יעמוד על כנו גם התיקון ל"חוק יסוד: השפיטה" אשר מבטל את עילת הסבירות. אם ייחקק "חוק יסוד: לימוד תורה" המיועד לעגן את הפטור של בני הישיבות משירות צבאי, יהיה גם הוא חסין מביקורת שיפוטית.

המצדדים בסמכות בג"ץ לפסול חוקי יסוד טוענים, כי בלעדי סמכות זו הכנסת – והממשלה השולטת בכנסת – יחזיקו כוח בלתי מוגבל, ומערכת האיזונים והבלמים של השלטון בישראל תתערער. שוללי סמכות הפסילה טוענים כי בית המשפט אינו רשות נבחרת ואינו מייצג את העם – על כן עליו למשוך ידיו מהתערבות בחוקי היסוד.

בג"ץ עצמו טרם פסל עד היום חוק יסוד, אך קבע כי בידו הסמכות העקרונית להתערב בחוק יסוד במקרים חריגים:  כאשר חוק היסוד אינו מעגן נורמה חוקתית אמיתית, וכאשר חוק היסוד פוגע קשות באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה.

לטענת המצדדים בסמכות בג"ץ לפסול חוקי יסוד – בלעדי סמכות זו הכנסת והממשלה יחזיקו כוח בלתי מוגבל. שוללי סמכות הפסילה טוענים כי ביהמ"ש אינו רשות נבחרת ואינו מייצג את העם

ומה חושב הציבור – אותו ציבור שבשמו ועבורו נחקקים חוקי היסוד? לפי סקר שערך לאחרונה המכון לחירות ואחריות באוניברסיטת רייכמן בקרב מדגם מייצג של 805 נשאלים, רוב קטן של האזרחים (52%) מסכימים במידה רבה שלבג"ץ יש סמכות לבטל חוק יסוד שסותר את ערכי הדמוקרטיה. 12% נוספים מביעים הסכמה במידה בינונית עם סמכות זו. רק כרבע מהאזרחים (26%) סבורים שאין בידי בג"ץ הסמכות לבטל חוק יסוד (9% השיבו "לא יודע/ת").

הבדלים ברורים נראו בין מצביעי האופוזיציה והקואליציה: בעוד 76% ממצביעי האופוזיציה מצדדים בבירור בסמכות השיפוטית לבטל חוק יסוד אנטי-דמוקרטי, רק 21% ממצביעי הקואליציה תומכים בסמכות זו. אולם שימו לב לנתון זה האחרון: 21% הם פלח קטן אך משמעותי ממצביעי הקואליציה אשר מצדדים בסמכות לבטל חוק יסוד, בניגוד לתוכניתו של השר לוין. בקרב מצביעי הליכוד, שיעור התומכים במידה רבה בסמכות לבטל חוק יסוד גדול אף יותר: 31%!

הציבור הרחב אינו בקיא בפלפולי הטיעונים החוקתיים הנוגעים לביקורת השיפוטית על חוקי היסוד. אך ממצאי הסקר שלנו מבטאים סנטימנט ציבורי של קבלת סמכות בית המשפט לפסול חוק יסוד אנטי-דמוקרטי. קבלה זו אינה גורפת וחד-משמעית, אך היא בהחלט משמעותית.

רק כרבע מהאזרחים מסתייגים בבירור מסמכות הפסילה של חוק יסוד. משמעות הדבר: רק מיעוט האזרחים סבורים שחוקי היסוד חסינים מביקורת שיפוטית. מרבית אזרחי ישראל אינם רואים את חוקי היסוד כאמצעי המאפשר לממשלה להעצים את כוחה או לערער זכויות בסיסיות, תוך הפרת כללי היסוד של הדמוקרטיה.

בעוד 76% ממצביעי האופוזיציה מצדדים בסמכות שיפוטית לבטל חוק יסוד אנטי-דמוקרטי, רק 21% ממצביעי הקואליציה תומכים בכך. אולם שימו לב – 21% הם פלח קטן אך משמעותי ממצביעי הקואליציה

כאשר שופטי בג"ץ ידונו בקרוב בתיקון חוק היסוד לביטול עילת הסבירות, עליהם לדעת: יש לגיטימציה ציבורית לפסילת חוק יסוד אנטי-דמוקרטי. 

אסיף אפרת הוא פרופסור חבר בבית ספר לאודר לממשל, דיפלומטיה ואסטרטגיה באוניברסיטת רייכמן ומ״מ ראש המכון לחירות ואחריות.