אין דרך אמיתית להעריך אם בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג אכן מצוי במצוקה נוכח החלטתו של נשיא ארה"ב דונלד טראמפ להטיל סנקציות על עובדיו, בשל ההליך המתקיים בו בעניינם של ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון לשעבר יואב גלנט.

הצו הנשיאותי שהוציא טראמפ בחודש פברואר, המאיים בהטלת קנסות על אזרחים אמריקאים שישתפו פעולה עם בית הדין הפלילי הבינלאומי, ספג מכה בסוף השבוע, כאשר שופטת בית המשפט הפדרלי בפורטלנד, מיין, החליטה להקפיא את הצו בשל פגיעתו בתיקון הראשון לחוקה, המבטיח חופש ביטוי.

אולם, בשל פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי מלפני שבועות אחדים – ההחלטה במיין תקפה רק ביחס לשני עורכי הדין שהגישו את התביעה, ואין לה תחולה כללית, כך שהצו הנשיאותי עודנו מאיים על כל יתר האמריקאים שלא פנו עד עתה בעתירה לבית המשפט.

בעוד שרי הממשלה עסוקים בהדחת היועמ"שית ובהקרסת השירות המשפטי הממלכתי, יושבים המשפטנים באגף ייעוץ וחקיקה בינלאומי ופועלים במרץ לביטול צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט

בינתיים, בהאג נמשך ההליך בעצלתיים, כשהוא נודד בין ערכאת הקדם־משפט המקורית שהוציאה את צווי המעצר לבין ערכאת הערעור, שדנה במכלול של נושאים פרוצדורליים שמעלה בפניה צוות המשפטנים של ישראל.

כך, בעוד שרי הממשלה עסוקים בהדחת היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה, ובהקרסת השירות המשפטי הממלכתי, יושבים המשפטנים באגף ייעוץ וחקיקה בינלאומי, בראשות המשנה ליועצת (משפט בינלאומי), ד"ר גיל־עד נועם, ואנשי המחלקה המשפטית של משרד החוץ, ופועלים במרץ לביטול צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט.

בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, 14 במרץ 2025 (צילום: Nicolas TUCAT / AFP)

לפני ימים אחדים הגישה ישראל את תגובתה לעמדתו של התובע הראשי בבית הדין, כרים קאן, במחלוקת הנוגעת לשאלה האם ישראל זכתה להודעה רשמית מסודרת בדבר כוונתו של משרד התובע לפתוח בחקירה נגדה.

לשאלה הזו יש חשיבות עצומה לא רק ביחס לישראל, שאיננה חתומה על אמנת בית הדין, אלא במישור הבינלאומי בכלל, שכן זהו המפתח לשאלת ה"משלימות", שמסדיר את האיזון שבין כוחו של בית הדין לפתוח בחקירה – ובהמשך להעמיד לדין אזרחים של מדינה מסוימת – לבין יכולתה של המדינה לומר – עוד בשלב הראשון של החקירה – לבית הדין כי מערכת אכיפת החוק המדינתית הפנימית שלה מטפלת בעניין, ואין צורך שהערכאה הבינלאומית תיכנס לפעולה.

שיתוף הפעולה הזה החזיק מעמד כחצי שנה, ואז ברגע אחד ניתק התובע הראשי מגע, וימים אחדים לאחר מכן הודיע על החלטתו לפנות לבית הדין ולבקש צווי מעצר נגד נתניהו, גלנט, ושלושה מראשי חמאס

מאחורי הפרטים הטכניים המתישים מסתתרת כאן דרמה של ממש: במרץ 2021 הודיע בית הדין הפלילי לישראל, לאחר שנים של בחינה ראשונית, כי החליט לפתוח בחקירה בעניין "המצב בפלסטין", כאשר הכוונה היא לפעולות המלחמתיות שביצעה ישראל ברצועת עזה בקיץ 2014, במבצע "צוק איתן". בישראל העדיפו אז ככל הנראה לדבוק בעמדה שלא משתפים פעולה עם הערכאה הבינלאומית, והחקירה הזו יצאה לדרך.

אחרי 7 באוקטובר 2023, התמונה התהפכה: צוותים של משרד התובע מהאג הגיעו לישראל ולרצועת עזה, וישראל יצאה מגדרה כדי לסייע ולשתף פעולה עם חוקריו של קאן, מתוך מחשבה שכעת יבואו מוסדות המשפט הבינלאומיים חשבון עם ראשי ארגון הטרור חמאס, על פעולות הטרור ביישובי העוטף וכן על חטיפת האזרחים הישראלים לרצועה, בניגוד לכל כלל במשפט הבינלאומי הפלילי.

התובע הראשי של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג כרים קאן, מרץ 2025 (צילום: Peter Dejong / POOL / AFP)

שיתוף הפעולה הזה החזיק מעמד כחצי שנה, ואז ברגע אחד ניתק התובע הראשי מגע, וימים אחדים לאחר מכן הודיע על החלטתו לפנות לבית הדין ולבקש צווי מעצר נגד נתניהו, גלנט, ושלושה מראשי חמאס – שלושתם חוסלו בינתיים על ידי ישראל.

המהלך הזה תפס את המערכת המשפטית והדיפלומטית בישראל בתדהמה מוחלטת, ומאותו רגע הצדדים מנהלים קרבות פרוצדורליים, בעיקר בשתי שאלות מרכזיות, שאלת ההודעה המוקדמת שישראל זכתה או לא זכתה לקבל, ושאלת היקף סמכותו של בית הדין ביחס לאזרחים ישראלים, נוכח העובדה שישראל אינה חברה בבית הדין.

משרד התובע מסתמך גם על ציוצים וראיונות פומביים של התובע הראשי, כבסיס לטענתו שישראל לא יכלה להיות מופתעת מכך שהחקירה שהוא מנהל תכלול גם את המלחמה המתחוללת בעזה מאז אוקטובר 2023

עד עתה, נראה שלפחות באשר לשאלה אם ישראל זכתה להודעה רשמית מסודרת בדבר פתיחה בחקירה, באופן שיאפשר לה לפתוח בחקירה עצמאית ולייתר את הצורך בחקירה בינלאומית בהתאם לעקרון המשלימות – העמדה הישראלית משכנעת הרבה יותר.

הטענה של קאן הולכת בערך כך: ישראל קיבלה הודעה מסודרת, בהתאם לחוקת בית הדין, במרץ 2021. נכון שזה היה שנתיים וחצי לפני אוקטובר 2023, אבל הפרמטרים של חקירת "המצב בפלסטין" הם אותם פרמטרים, וישראל שלא פעלה כבר אז, ויתרה על זכותה לייתר חקירה בינלאומית.

זוהי טענה בלתי משכנעת בעליל.

שר הביטחון לשעבר יואב גלנט וראש הממשלה בנימין נתניהו בטקס סיום קורס קצינים בבה"ד 1, 31 באוקטובר 2024 (צילום: REUTERS/Amir Cohen)

בתגובה שהגיש המשנה הבינלאומי של היועצת המשפטית לממשלה בימים האחרונים, התברר כי משרד התובע מסתבך בכל מיני טענות פרוצדורליות, על כך שבהודעתה לישראל ממרץ 2021 היא צירפה מסמכים שונים, שמלמדים על ה"פרמטרים הרחבים" של החקירה, בעוד שישראל אומרת שמסמכים אלה הועברו לישראל לראשונה רק כעת, עם הגשת תגובתו של קאן להרכב השופטים.

משרד התובע מסתמך גם על ציוצים וראיונות פומביים של התובע הראשי, כבסיס לטענתו שישראל לא יכלה להיות מופתעת מכך שהחקירה שהוא מנהל תכלול גם את המלחמה המתחוללת בעזה מאז אוקטובר 2023.

ההתעקשות של קאן להמשיך ולתת תוקף לצווי המעצר נגד נתניהו וגלנט מעידה לא רק על המצוקה שבה נמצא ביה"ד, אלא אף על השימוש לרעה שנעשה במקרה הזה נגד מדינת ישראל ובכיריה בעקרונות המשפט הבינלאומי

ישראל טוענת מצדה כי הסתמכות כזו מפירה את העיקרון הבסיסי העומד ביסוד החובה, על פי חוקת בית הדין, החלה על משרד התובע בהאג לאפשר לכל מדינה לקיים חקירה עצמאית משלה, בטרם תיכנס לפעולה החקירה הבינלאומית.

אם לא תוגש הודעה מסודרת – ללא הסתמכות על פרסומים תקשורתיים וציוצים – ייפגע עקרון המשלימות, ובכך כל מדינה בעולם, לרבות אלה שמעולם לא בחרו להצטרף לבית הדין הפלילי, תועמד בסיכון שתיפתח חקירה נגד אזרחיה ואף נגד מנהיגיה, מבלי שקיבלה את הזכות לקיים תחילה את החקירה הזאת בכלים הפנים־מדינתיים.

בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (צילום: Wiskerke / Alamy)

העמדה הישראלית בשאלה הזאת מוצדקת הן מהפן הענייני והן מהפן המשפטי נוכח תקדימי העבר בבית הדין.

התעקשותם של קאן – וגם של שתי הערכאות בבית הדין הפלילי הבינלאומי העוסקות כעת בעניין – להמשיך ולתת תוקף לצווי המעצר נגד נתניהו וגלנט בנסיבות האלה, מעידה לא רק על המצוקה שבה נמצא בית הדין הפלילי עצמו, אלא אף על השימוש לרעה שנעשה במקרה הזה נגד מדינת ישראל ובכיריה בעקרונות המשפט הבינלאומי.