כמעט כל זכות אזרחית בסיסית, שאמורה להיות נתונה לכל אזרח במדינה, ניתנה לקהילה הלהט"בית על ידי בית המשפט העליון. רשימת פסקי הדין לאורך השנים, אשר שינו את מצבן היומיומי של משפחות חד-מיניות, ארוכה.
במובן זה, פסק הדין בעניינם של בני הזוג איתי ויואב ארד-פנקס נגד "הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים", שניתן אמש (חמישי) על ידי הרכב מורחב של חמישה שופטי העליון, מצטרף לרשימה שבה נמצאים פסק דין דנילוביץ (שוויון ביחס לבני זוג של עובדי אל-על); ירוס-חקק (אימוץ הדדי של הילדים הביולוגיים של בנות-זוג); בן-ארי (רישום בישראל של נישואים חד-מיניים שנעשו בחו"ל), ופסקי דין נוספים.
פסק הדין מאתמול קובע פה-אחד כי יש לאפשר לזוגות חד-מיניים, וכן לגברים יחידים שיש להם זיקה גנטית לעובר, אפשרות לגבש הסדר פונדקאות בהתאם ל"חוק הסכמים לנשיאת עוברים" משנת 1996.
תיקון לחוק משנת 2018 הכניס למעגל הזכאים ליהנות מהסדר פונדקאות גם נשים יחידות בנסיבות מסוימות.
זו עתירה הנדונה בבית המשפט העליון קרוב לחמש שנים, ומבחינה פורמלית הדיון בה לא הסתיים. ניתן בה כבר פסק דין חלקי אחד, לפני כשנתיים וחצי, וכעת ניתן פסק דין חלקי שני, והעניין עדיין לא תם.
בהקשר של הפעולה המשפטית שעושה כאן בג"ץ – מה שהתבקש בית המשפט לעשות כאן הוא לבטל חקיקה ראשית של הכנסת. במובן הזה, פסק הדין הזה נכנס לרשימה קצרה מאוד של פסקי דין שהורו לבטל חוקים או סעיפי חוק שחוקקה הכנסת.
גזרת ההתגוששות בין רשויות השלטון היא תמיד חמה ובוערת, וערב הבחירות בחר לו בית המשפט עיתוי מעניין לפרסם פסק דין חוקתי בעל השלכות מרעישות. ושוב: לא מדובר בהתערבות "רגילה" של בג"ץ בהחלטות של הרשות המבצעת, אלא בחקיקה של הכנסת, במישור החוקתי, מה שנתפס תמיד כאקטיביזם חזק יותר.
מדוע בכל זאת בחר בית המשפט בעיתוי הנוכחי? בעלי מוח קונספירטיבי עשויים להעלות על הדעת את התגובה האפשרית של שר המשפטים אמיר אוחנה, שפוליטית נוהג להשתלח במוסדות המשפטיים, אך כנראה יתקשה לעשות זאת הפעם, נוכח השתייכותו המוצהרת לקהילת הלהט"ב.
ואכן, מתגובתו הרשמית של אוחנה, ניכר כי הוא מתקשה ליישב בין אמונותיו הפוליטיות לבין עמדתו האישית: "באופן עקרוני, אני שמח מתוכן פסיקת ביהמ"ש העליון – התומכת בדיוק בדברים בהם אני מאמין", הודיע שר המשפטים, "יחד עם זאת, אני חייב גם להישאר נאמן לעקרונותיי: מי שאמור לקבל את ההכרעות הערכיות בדמוקרטיה, זה הציבור באמצעות נבחריו, כלומר – הכנסת".
מתגובתו הרשמית של אוחנה, ניכר כי הוא מתקשה ליישב בין אמונותיו הפוליטיות לבין עמדתו האישית: "באופן עקרוני, אני שמח מתוכן הפסיקה. יחד עם זאת, מי שאמור לקבל את ההכרעות הערכיות, זה הכנסת"
"קריאה אל תוך החוק"
הטענה שהפנו העותרים, במסגרת עתירתם, נוגעת להוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות, אשר המפלות לרעה זוגות חד-מיניים וגברים יחידים לעומת זוגות הטרוסקסואליים ונשים יחידות. האפליה הזו, כך נטען, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכות לשוויון, שהיא זכות חוקתית המעוגנת בעקיפין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן בזכות להורות, שהיא חלק מזכות היסוד של כבוד האדם.
ההתערבות החוקתית שביקשו העותרים מבית המשפט העליון אינה שגרתית: בדרך כלל, בית המשפט נדרש לבחון סעיפי חוק במטרה להחליט האם להותירם או לבטלם. במקרה הזה, העותרים ביקשו שה"סעד החוקתי" יהיה בדרך של "קריאה לתוך החוק" (reading in) גם הסדרים המאפשרים גישה להסכמי פונדקאות לזוגות חד-מיניים ולגברים יחידים.
בית המשפט בחן האם ניתן להגיע לתוצאה הבלתי-מפלה הזו גם בלי התערבות חוקתית, אלא רק בדרך של פרשנות המילים שבחוק. אלא שהמילים שבתיקון לחוק משנת 2018 די ברורות: בני זוג מוגדרים כ"איש ואישה שבהם בני זוג", והמונח "אם מיועדת יחידה" הוגדר כ"אישה בלא בן-זוג". חברי הכנסת שחוקקו את החוק וידאו היטב שלא יהיה הרבה מרחב תמרון פרשני לטובת זוגות להט"ב.
הפתרון שמצא בית המשפט לא היה איפוא ביטול הוראות חוקי הפונדקאות, שכן ביטול כזה היה אמנם יוצר שוויון בין זוגות הטרוסקסואליים ונשים יחידות לזוגות חד-מיניים וגברים יחידים – אך זהו שוויון שבמסגרתו לאף אחד לא הייתה אפשרות חוקית להסכמי פונדקאות בישראל. במקום זאת, בית המשפט בחר בכלי הבלתי שגרתי של "קריאה אל תוך החוק", שבעבר כבר נפסק כי הוא אפשרי, אך ככל הנראה לא נעשה בו עד היום שימוש במשפט החוקתי בישראל.
הפתרון שמצא בית המשפט לא היה ביטול הוראות חוקי הפונדקאות, אלא בכלי הבלתי שגרתי של "קריאה אל תוך החוק", שבעבר כבר נפסק כי הוא אפשרי, אך ככל הנראה לא נעשה בו עד היום שימוש במשפט החוקתי בישראל
בסופו של דבר, ארבעה מתוך חמישה שופטי ההרכב – לרבות נשיאת העליון אסתר חיות – בוחרים במעין גירסה מושהית של "קריאה לתוך החוק". שופטי הרוב הודיעו כי אם הכנסת לא תפעל לתקן את החוק כך שיהיה שוויוני בתוך 12 חודשים, בית המשפט יידרש לאחד המסלולים האפשריים להתערבות חוקתית.
השופט עוזי פוגלמן, בדעת מיעוט, חשב שיש להורות כבר עכשיו על ביטולם של סעיפי החוק המפלים, אלא שההכרזה על בטלות הסעיפים תושהה ב-12 חודשים, כדי לאפשר לכנסת לפעול בעצמה לתיקון החוק.
האם נכנס פסק הדין הזה למסגרת הנדירה של פסקי הדין המכריזים על בטלות חקיקה, או שהוא רק מעין קדימון לעתיד? השאלה הזו בוודאי תשמש חומר בערה לעשרות סימפוזיונים וסמינריונים למשפט חוקתי בפקולטות.
כך או אחרת, נפל דבר בישראל בכל הנוגע לאפשרות של זוגות חד-מיניים להשתמש בהסדרי פונדקאות.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם