פסק דינו של בג"ץ מיום חמישי האחרון בעניין המאחז מצפה כרמים, כשהוא מצטרף לפסק דינו של בג"ץ בעניין חוק ההסדרה מלפני כשלושה חודשים, מהווה הצהרה חד-משמעית מצד בית המשפט העליון: על אף ההתקפות והאיומים עליו מכיוון המערכת הפוליטית, על אף המאבקים הסובבים אותו – נותר לו עדיין כוח להשליט את שלטון החוק בתחומים מסוימים. לא בכל התחומים, אבל כן בחלקם.

אם מרחיבים מעט את הפריים, ומביטים מצד אחד על פסקי הדין בעניין חוק ההסדרה ובעניין מצפה כרמים – כמו גם על פסקי הדין בעניין חוק הפיקדון ובעניין איסור גירוש משפחה לחוף השנהב בשל החשש ממילת נשים; ומצד שני על שורת העתירות שנדחו בעניין חקירות נתניהו, המשך כהונתו כראש הממשלה והידרדרות הנורמות השלטוניות במדינה – אפשר לראות היכן בוחר בית המשפט העליון, בקדנציה של אסתר חיות כנשיאתו, לשים את תשומות הכוח והאמון הציבורי שנותרו לו.

שופט בית המשפט העליון בדימוס אליעזר ריבלין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בעבר כתב השופט אליעזר ריבלין על ה"שימוש המושכל" שבית המשפט אמור לעשות במשאביו "המשפטיים והחברתיים": "על בית משפט זה", הוא כתב ב-2006 בעניין הקמת ועדת חקירה ממלכתית לחקר מלחמת לבנון השנייה, "להשכיל להימנע מפיזור משאביו המשפטיים והחברתיים, הניזונים מאמון הציבור. משאבים אלה יעמדו לו כשיידרש להפעיל את הביקורת השיפוטית בנושאים אחרים, ובפרט בנושאים הנוגעים לזכויות אדם".

זוהי, אם כן, הבחירה האסטרטגית של העליון של חיות: את "משאביו המשפטיים והחברתיים" של בית המשפט העליון בתקופה זו היא בוחרת לנתב לזכויות אדם של הפלסטינים, ולזכויות אדם של עובדים זרים. כל היתר חשוב, אבל פחות.

נדייק: לא כלל זכויות האדם של הפלסטינים, אלא – בהקשר הנוכחי – זכויות הקניין שלהם אל מול מהלכי המתנחלים ואף מול מהלכי המדינה עצמה, לגזול את רכושם. ההקשר הוא הקשר אזרחי-קנייני. נושא הנדל"ן הפלסטיני בהקשר הביטחוני – ובפרט הריסת ואטימת בתי משפחות מחבלים – עדיין מצוי על שולחנה של חיות.

"תקנת השוק במקרקעין"

המאחז מצפה כרמים שליד ההתנחלות כוכב השחר הוקם בינואר 2000, בהעברה פיראטית של 17 קרוואנים לחלקות שלא היו חלק משום תוכנית תכנונית שהייתה בשלבי גיבוש. למרות שלא היו בידי המתיישבים האישורים הנדרשים, אלוף פיקוד המרכז דאז ליווה את מאמצי העלייה על הקרקע.

בהמשך הוכר המאחז כיישוב עצמאי, במכתב של עוזר שר הביטחון להתיישבות מפברואר 2003. מאז המשיכה הבנייה במקום, בלא כל אישור תכנוני. נכון לשנת 2015 התגוררו במקום 27 משפחות, ובסה"כ 135 נפשות.

מצפה כרמים (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

העתירה לבג"ץ הוגשה על ידי הפלסטינים בעלי הקרקע עוד בשנת 2011, ובהמשך – לאחר שניתן פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים שקבע כי המתנחלים מחזיקים בקרקע כדין – גם כערעור אזרחי לעליון. פסק הדין ניתן בעתירה ובערעור גם יחד.

בית המשפט המחוזי קבע כי קיים הסדר של "תקנת השוק במקרקעין", המאפשר הכשרת עסקאות שנעשו עם הממונה על הרכוש הממשלתי – כך שהקרקעות יימכרו או יימסרו, אפילו אם הממונה שגה ואין מדובר באדמות מדינה אלא בקרקעות בבעלות פרטית.

ההסדר, לפי השופט ארנון דראל במחוזי, מביא להעדפה של "הקונה המאוחר על פני בעל הרכוש", אם קיימת עסקה במקרקעין, שנעשתה בתום לב, ביחס לקרקעות שסווגו לכאורה כאדמות מדינה. דראל קבע כי אין סיבה לפקפק בתום לבו של הממונה, שסבר כי צו התפיסה חל גם על השטח שהוקצה ליישוב.

ההרכב הבכיר של בית המשפט העליון קבע בפסק הדין בדעת רוב, של הנשיאה חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר כשמנגד דעת המיעוט של השופט ניל הנדל – כי את "תקנת השוק" לא ניתן לפרש באופן שהמדינה מפרשת. הסעיף הרלוונטי בחקיקה הצבאית השוררת בשטחים קובע כך:

"כל עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי".

הפרקליטות, המתנחלים ובית המשפט המחוזי חשבו שמשמעות הסעיף הזה היא הסדר "תקנת שוק" על מקרקעין בשטחים, המכשיר בדיעבד עסקאות קרקע גם אם התברר שלא היו חוקיות. התושבים הפלסטיניים טענו כי מדובר בסעיף המסדיר אך ורק את היחסים החוזיים שבין הממונה על הרכוש הממשלתי לבין הרוכשים (היהודים, ביותר מ-99% מהמקרים). ניתן לדרוש בגינו פיצויים, אך לא ניתן לאכוף או להסדיר בדיעבד, קניינית או תכנונית, את העסקה הלא חוקית.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן. 4 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

חיות הסכימה כי ההסדר הקבוע בצו הוא של "מעין תקנת שוק", אך הזכויות שהוא מקנה אינן קנייניות אלא זכויות שימוש או חכירה בלבד. בית המשפט מתקף גם את הפיקציה בדבר הזמניות של עצם ההחזקה בשטחי יהודה ושומרון בתפיסה לוחמתית, ואומר כי תוקף ההסדר שבצו יפקע עם סיום התפיסה הלוחמתית באזור.

במקרה של מצפה כרמים, חיות מסיקה כי לא ניתן לראות בהתנהגות הממונה על הרכוש הממשלתי ככזו שנעשתה בתום לב, נוכח הפער העצום, בן 600 הדונמים, בין המפה שעליה הסתמך לבין מה שהוגדר כאדמות מדינה. "אין מדובר במטרים בודדים אשר עלולים לחמוק מן העין", היא כתבה.

הבייבי של מנדלבליט

פסק הדין הזה מהווה צעד משלים לפסק הדין בעניין חוק ההסדרה, מעין מהלומת 1-2 של מתאגרף. מצפה כרמים הייתה בין היישובים שחוק ההסדרה הקפיא את הליכי האכיפה שהיו אמורים להתקיים בהם, ביחס למבנים בלתי חוקיים שהוקמו על קרקעות פלסטיניות פרטיות. החוק בוטל ועמו גם הקפאת האכיפה.

את פסק דינו של העליון בעניין "תקנת השוק" בקרקעות המאחזים ניתן לקרוא גם כמהלומה שמנחית העליון על ראשו של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. היועץ הוא זה שאישר את המדיניות הממשלתית הדורסנית ביחס לקרקעות הפלסטיניות בשטחים.

אביחי מנדלבליט (צילום: אוליבייה פיטוסי, פלאש 90)

בניגוד לחוק ההסדרה, שהיועץ סירב להגן עליו והכריז כי הוא אינו חוקתי, במקרה הנוכחי מנדלבליט אינו יכול להרחיק את עצמו ממעורבות פעילה בנושא.

עוד בתפקידו כמזכיר הממשלה, מנדלבליט מונה לעמוד בראש "צוות הסדרה" להכשרת בנייה ישראלית בלתי חוקית בשטחים. חוות הדעת בדבר תחולת "תקנת השוק" היא הבייבי שלו. למעשה, עמדתו בעניין אי-חוקתיותו של חוק ההסדרה, נסמכה בין היתר על רצונו לקדם את הסדרת הבנייה הישראלית הלא-חוקית בשטחים בדרכים כמו "תקנת השוק".

הפרקליטות בהנחייתו של מנדלבליט פעלה להגן הן במחוזי והן בעליון על ההשתלטות הבלתי חוקית על הקרקע ששימשה למצפה כרמים. נוכח העובדה שדעות השופטים נחלקו בפסק הדין, יש להניח שגם במקרה הזה, כפי שקורה לאחרונה תדיר כשבג"ץ פוסק בניגוד לעמדת המדינה, ינחה היועץ את הפרקליטות לעתור לדיון נוסף בהרכב מורחב.