פס"ד דובס אשר ניתן ביום שישי (השחור) בארה"ב וביטל את הזכות החוקתית לחירות של נשים על גופן, בהקשר הזכות להפלות, ראוי לגינוי וביקורת בהיקף של ספריות שלמות, ועוד יהיו לו בוודאי משמעויות חברתיות, פוליטיות וכלכליות עצומות בארה"ב.

פס"ד דובס מיום שישי (השחור) בארה"ב, שביטל את הזכות החוקתית לחירות נשים על גופן בהקשר של הפלות, ראוי לגינוי וביקורת בהיקף של ספריות שלמות, ועוד יהיו לו בוודאי משמעויות עצומות בארה"ב

הרשמו עכשיו לניוזלטר היומי

אבקש בשורות קצרות אלו, גם נוכח זה שעלולה להיות לפסיקה זו השפעה בישראל (וכבר התחלנו לשמוע פוליטיקאים מהצד השמרני ימני של המפה הפוליטית מריעים לאותה שמרנות של עמדת הרוב בבית המשפט), להצביע על אבסורד ההנמקה המשפטית של דעת הרוב באותו פסק דין.

אותו אבסורד אינו משהו מקרי או ספציפי לסוגיית ההפלות, אלא אני מבקש לטעון כי "אם כל חטאת" במובן זה היא התפיסה המשפטית השמרנית, המתייחסת אל הטקסט המשפטי כאל משהו קבוע הקפוא בזמן בו הוא נוצר. התייחסות הנותנת לו עדיפות מוחלטת על פני שינויים חברתיים ותפיסות משתנות של החברה ומתעלמת מהיסטוריה שיפוטית של עשרות שנים.

מפאת קוצר המקום לא אתייחס למספר היבטים לא פחות חשובים של ההנמקות המשפטיות הנזכרות שם, ובהן השאלה האם הזכות להפלות נובעת מהזכות החוקתית לפרטיות, ושאלת הקביעות של תקדימים קודמים של בית המשפט (stare decisis) – אלא אבקר את ההנמקה המשפטית (השמרנית) העיקרית של שופטי הרוב. אלה שקובעים כי חוקת ארה"ב (על תיקוניה) אינה מכירה בחירות האישה על גופה בהקשר של הפלות.

"אם כל חטאת" היא התפיסה המשפטית השמרנית, המתייחסת אל הטקסט המשפטי כאל קבוע הקפוא בזמן בו נוצר וזכאי לעדיפות מוחלטת על פני שינויים חברתיים ותפיסתיים והיסטוריה שיפוטית רבת שנים

שתי ההנמקות העיקריות של סמואל אליטו וחבריו השמרנים בפסק דין דובס הולכות כך:

1

התיקון ה-14 של חוקת ארה"ב, אשר עליו בעיקר התבסס פס"ד קייסי בעניין  ההפלות, אשר ניתן ב-1992 ובוטל ביחד עם פס"ד רו כעת, מבטיח לכל אדם את הזכות לחירות ואוסר על כל המדינות לפגוע בזכות זו ללא הליך משפטי נאות.

שופטי הרוב שואלים ראשית את השאלה, האם בזכות זו כלולה גם זכות האישה על גופה בהקשר להפלות, הם קובעים שלא. זאת בעיקר נוכח המסקנה – העובדתית – כי במועד בו אושר התיקון ה-14 (בשנת 1868, לאחר מלחמת האזרחים) לא התכוונו כותבי התיקון כי הוא יחול גם על הפלות, שנחשבו ברוב המדינות באותו מועד לעבירה פלילית.

2

מכיוון שלדעת השמרנים הזכות של אישה להפלה אינה "כתובה" באופן מפורש בחוקה, הם ממשיכים ושואלים האם ניתן להכיר בה, בכל זאת, כי היא טמונה בהיסטוריה ובמסורת המשפטית המקובלת של האומה. גם לגישתם – זכות שאינה כתובה מילולית במפורש בחוקה יכולה להיכלל במסגרת התיקון ה-14 אם יש לה שורשים ברורים בהיסטוריה ובמסורת המשפטית האמריקאית.

בשלב זה פונים שופטי הרוב אל מלומדים משפטיים אנגלים מלפני כמה מאות שנים, בהם בין היתר אל מתיו הייל, משפטן אשר חי באנגליה במאה ה 17 (!) ומראים כי היסטורית אותם מלומדים לא סברו או טענו כי לאישה יש זכות להפלה, ומכאן הם מסיקים את המסקנה כי זכות זו אינה טמונה בהיסטוריה ובמסורת המשפטית של ארה"ב, אשר נשענת באופן לא מבוטל על המשפט המקובל האנגלי.

מכיוון שלדעת השמרנים הזכות של אישה להפלה אינה "כתובה" מפורשות בחוקה, הם ממשיכים ושואלים האם ניתן להכיר בה, בכל זאת, כי היא טמונה בהיסטוריה ובמסורת המשפטית המקובלת של האומה

וכעת נראה את האבסורד המשפטי.

אכן אליטו וחבריו צודקים, כי "עובדתית" בשנת 1868 לא התכוונו כותבי התיקון (הגברים הלבנים) כי הוא יחול על זכות הנשים על גופן. אבל (ואת המשך המשפט יש לקרוא בקול צועק) – זו אינה השאלה הנכונה!

בשנת 1868 (וכמובן גם קודם לכן, במועד אישור החוקה עצמה), נשים לא היו אדם נושא זכויות שווה ערך לגברים, אלא סוג של אדם נחות. אפילו הזכות הפוליטית החשובה ביותר, זכות ההצבעה, ניתנה להן בארה"ב רק בשנת 1920.

הגברים הלבנים אשר כתבו את החוקה ואת התיקון ה-14 לא התכוונו ולא יכולים היו להתכוון כי הזכויות שנכתבו על ידם שם יינתנו גם לנשים, מהסיבה הפרוזאית שהחוקה לא נכתבה מנקודת מבט לפיה אישה שווה לגבר, אלא בדיוק מנקודת המבט ההפוכה, של שליטה של הגבר באישה.

לשאול האם כותבי התיקון במאה ה-19 התכוונו שהוא יחול על זכויות של נשים דווקא על גופן, זה בדיוק כמו לשאול את האריה מה דעתו על הזכות לחיים של האנטילופה.

אליטו וחבריו בכוונה מנסחים את השאלה השגויה – האם הזכות של האישה להפלה כלולה בתיקון ה-14, במקום לשאול את השאלה הנכונה (גם לגישתם מבחינת מה כלול בנוסח התיקון) – האם התיקון ה-14 כולל את הזכות של "האדם" (גבר או אישה) לחירות של גופו.

ברור שאם שואלים כך את השאלה, וחייבים לשאול אותה כך אם רוצים ביושר לבחון מה כלול בתיקון ה-14 – התשובה לשאלה תהיה כמובן אחרת לגמרי. שכן כל מדינה שהייתה מחוקקת חוק שקובע למשל כי "גבר" אינו יכול לעשות קקי בין שתיים לארבע היה נפסל, בדיוק כי הוא פוגע בזכות לחירות המוגנת בתיקון ה-14.

בשנת 1868 (וכמובן גם במועד אישור החוקה), נשים לא היו אדם נושא זכויות ושווה ערך לגברים, אלא סוג של אדם נחות. אפילו הזכות הפוליטית החשובה ביותר, זכות ההצבעה, ניתנה להן בארה"ב רק בשנת 1920

אם שואלים האם הזכות של "כל אדם" לחירות של גופו כלולה ומוגנת על ידי התיקון ה-14 – התשובה היא בוודאי חיובית, וממנה נובעת גם הזכות של האישה לעשות בגופה כרצונה, כולל הפלה.

עוד יותר מכך. כפי שאומרים שופטי המיעוט בפסק דין דובס – בתיקון ה-14 למשל, לא נכתב דבר על הזכות לנישואים בין גזעיים. למרות זאת, בשנת 1967 פסק בית המשפט העליון בתיק Loving v. Virginia, 388 US 1 (1967) כי החוק של מדינת וירג'יניה אשר אסר (כעבירה פלילית!) על מילדרד לבינג השחורה להתחתן עם בן זוגה הלבן, מפר את אותו תיקון.

ההנמקה הנוספת של אליטו (תחת ההנחה שהזכות להפלה אינה כלולה בטקסט של התיקון ה-14), כי הזכות להפלה אינה מהווה חלק מהמסורת וההיסטוריה המשפטית של ארה"ב, היא אף יותר אבסורדית מהקודמת (והתחרות אינה קלה כמובן). מתיו הייל, שעליו מבססים שופטי הרוב את המסקנה כי הפלות אינן חלק מהמסורת, אכן כתב במאה ה-17 נגד הפלות, אך הוא גם כתב כי אונס לא יכול להתקיים במסגרת חיי נישואין, כלומר כי זכותו החוקית של הבעל היא לאנוס את אשתו.

כלומר, כדי לשאול את עצמם – מהי המסורת וההיסטוריה המשפטית של ארה"ב, אשר תחול על תושבי המדינה בהיעדר טקסט ברור ומפורש בחוקה, מבקשים שופטי הרוב להסתמך על דעות חשוכות של משפטן אנגלי מלפני יותר מ-400 שנים.

פסק דין רו שבוטל כעת ניתן עוד בשנת 1973. אין צורך בסטטיסטיקה מורכבת כדי לומר שרוב רובם של תושבי ארה"ב חיו את רוב חייהם (רובם את כל חייהם) באטמוספרה חברתית ומשפטית של רו, כלומר של חברה בה הזכות של האישה על גופה בהקשר להפלות היא זכות חוקתית שלא ניתנת לביטול על ידי המדינות.

הייל, שעליו מבססים שופטי הרוב את המסקנה כי הפלות אינן חלק מהמסורת, אכן כתב במאה ה-17 נגד הפלות, אך כתב גם כי אונס לא יכול להתקיים במסגרת נישואין, כלומר שזכותו החוקית של הבעל לאנוס את אשתו

והנה לכם שיא האבסורד של הגישה השמרנית המשפטית, המקדשת את העבר (הקפוא בזמן) על פני ההווה המשתנה עם התקדמות העתים: זכויות של נשים בשנת 2022 אינן צריכות להתבסס על מה שמקובל כבר מזה 5 עשורים, אלא על תפיסות של גברים לבנים מלפני 400 שנים, גברים אשר קידשו אונס של אישה על ידי בעלה.

אם נחזור לסיום לישראל, ואל שמרניה המשפטיים, אשר מגלים שמחה לא מוסווית לפס"ד דובס ולגישה המשפטית השמרנית עליה הוא מתבסס, נגלה אבסורד נוסף, הפעם "נוסח ישראל".

בבית המשפט העליון בארה"ב יש שופטים שמרנים. אנלפביתים של ממש, שכותבים שבחוקה האמריקאית אין אזכור לזכות לבצע הפלות.

מישהו מוכן לשים פה ציטוט מהחוקה האמריקאית שיוכיח לכולנו שהחשוכים האלה טועים?

— שמחה רוטמן – Simcha Rothman (@rothmar) June 24, 2022

חלק גדול מאותם שמרנים ישראלים, משתייכים פוליטית למפלגות ימין ובחלקן מפלגות "דתיות".

קורפוס ההלכות הדתיות של היהדות, נשען בחלקו הגדול, על "טקסט" משפטי נוקשה ובלתי ניתן לשינוי עוד יותר מאשר החוקה של ארה"ב, טקסט אשר עתיק ממנה באלפי שנים. ובכל זאת, המסורת הפרשנית והנורמות הדתיות התאימו את עצמן במשך כל אותן מאות (ויותר) שנים למציאות המשתנה.

במובן הזה הפרשנים המוסמכים וקובעי הנורמות של ההלכה היהודית, בכל עת ועת, היו מבחינת גישתם הפרשנית הדבר הרחוק ביותר מאותם שופטים שמרנים של ארה"ב, המבקשים לבסס את הלכות החיים של נשות ארה"ב על קביעות היסטורית בלתי משתנה של טקסט משפטי.

כך כופרים אותם שמרנים משפטיים ישראלים, המתיימרים לייצג את עולם המצוות ההלכתי, בבסיס הטמון באופן הפרשנות של אותה הלכה, הלכה אשר משתנה ומתחדשת עם השתנות העתים.

קובעי הנורמות המוסמכים של ההלכה היהודית, היו בגישתם הפרשנית רחוקים מאותם שופטים שמרנים בארה"ב, המבקשים לבסס את הלכות החיים של נשות ארה"ב על קיפאון היסטורי של טקסט משפטי

יש לקוות כי בישראל לא נצטרך לאכול מפרי הבאושים של השמרנות המשפטית נוסח ארה"ב, אלא נמשיך לחיות לאור גישת ההלכה היהודית, לפיה החוק והחוקה הם טקסטים המקבלים פרשנות שונה, המתאימה את עצמה לשינויי החיים בכל עת ועת.

עורך דין המתמחה בתביעות ייצוגיות ובעתירות חוקתיות