ב־29 בנובמבר 2022 דרס המחבל ראמי אבו־עלי מביתוניא חיילת ליד ההתנחלות כוכב יעקב, סמוך לרמאללה, ופצע אותה באורח בינוני. שני שוטרים שהיו באזור דלקו בעקבותיו, ירו בו, ולאחר שרכבו התנגש במעקה הבטיחות, התקרבו לעברו, שברו את השמשה – וירו בו למוות.

מפכ"ל המשטרה רב־ניצב קובי שבתאי שיבח את השוטרים: "במבחן התוצאה – מחבל הרוג זה מה שאני רוצה לראות". ח"כ איתמר בן גביר, שבאותה שעה היה בחזקת מיועד לתפקיד השר לביטחון פנים, היה מרוצה, וקרא להעניק להם צל"ש.

זוהי דוגמה אחת מני רבות לטשטוש המוחלט של הקו המפריד בין הצורך המבצעי לנטרל מחבלים חמושים – בעת שהם מהווים סכנה – ובין הוצאתם להורג בזירה שבה נתפסו, לאחר שהם כבר לא מהווים סכנה. דהיינו, לאחר שנוטרלו. זה כמה שנים המילה "נטרול מחבל" הושחתה וכעת היא משמשת שם קוד להריגה, או כפי שמקובל לומר כיום, "חיסול".

ביום חמישי האחרון ירו שני חיילי צה"ל ביובל דורון קסטלמן, עורך דין בן 38 ממבשרת ציון, לאחר שנטרל מחבל פלסטיני שהגיע במטרה לבצע פיגוע בכניסה לירושלים, שבו נהרגו שלושה אזרחים. שני החיילים שהיו במקום – וניסו לסייע בנטרול המחבל – חשבו שקסטלמן הוא אחד המחבלים.

יובל דורון קסטלמן, שנורה למוות ע"י חיילים, 30 בנובמבר 2023 (צילום: שימוש לפי סעיף 27א לחוק זכויות יוצרים)

אולם, סרטון המתעד את האירוע מגלה כי קסטלמן הזדהה בפניהם בעברית, הבהיר שאינו מחבל, ירד על ברכיו, הרים ידיים והרחיק מעצמו את מעילו כדי שייווכחו שהוא לא נושא עליו מטען נפץ. זה לא עזר לו. החיילים ירו בו שוב ושוב. הוא נפצע קשה, ובהמשך מת בבית החולים.

בהתחלה צה"ל סירב להורות על חקירת מצ"ח נגד שני החיילים, אולם, בעקבות הסערה הציבורית שהתעוררה ביום שישי לאחר פרסום הסרטון, הוחלט לקיים חקירה בעניין זה, כמתחייב.

מי שאינו מסכן חיים – אין לירות בו. בכל מקרה, לא יורים כדי להרוג או "לחסל" מי שנוטרל, במשמעות המקורית של המילה הזו, כשהוא לא מסכן עוד את חייו של איש

המונח "הוראות פתיחה באש" אינו מתייחס לקודקס אחד ויחיד. קיימים כמה סטים של הוראות פתיחה באש – בצה"ל, במשטרת ישראל, הוראות החלות לגבי מאבטחים וכן הלאה.

עם זאת, ההוראות הכלליות – המשותפות לכל הקודקסים – הן כי ירי לעבר אדם מותר רק כשהוא דרוש באופן מיידי לשם הגנה על היורה או על אדם אחר מפני תקיפה שאינה כדין, שיש בה סיכון מוחשי לחיי אדם. ירי לצורך הגנה עצמית ייעשה רק כמוצא אחרון, לאחר שנשקלו ומוצו כל הדרכים האחרות, לרבות אזהרה מוקדמת כאשר הדבר אפשרי.

זירת פיגוע הירי בירושלים, 30 בנובמבר 2023 (צילום: AP Photo/Ohad Zwigenberg)

אם התוקף נמלט והוא עדיין בבחינת מסכן חיים, ניתן לירות לעבר רגליו, ואם הדבר אינו מסייע – ניתן לירות לעבר מרכז גופו, כדי למנוע את המשך התקיפה או כדי למנוע סיכון חייהם של אחרים. מי שאינו מסכן חיים – אין לירות בו. בכל מקרה, לא יורים כדי להרוג או "לחסל" מי שנוטרל, במשמעות המקורית של המילה הזו, כשהוא לא מסכן עוד את חייו של איש.

יישום הכללים האלה על האירוע הטרגי שבו נהרג קסטלמן, מוביל מייד למסקנה כי אסור היה לשני החיילים לירות לעברו, אפילו אם מקבלים את גרסתם שלפיה סברו כי הוא היה אחד המחבלים. ירי באדם שאינו מהווה עוד סכנה מהווה עבירה פלילית, בין אם מדובר ברצח, בהמתה בקלות דעת או בהמתה באחריות מופחתת.

בשבועות האחרונים, לאחר פרוץ המלחמה, הודיעו רשויות מקומיות בגדה המערבית על שינוי נהלי הפתיחה באש, כך ש"כל ערבי המתקרב ומסכן תושבים – דמו בראשו"

חוק העונשין כולל גם את הגנת ההגנה העצמית, המסירה אחריות פלילית למעשה, ואולם לשם קבלת הגנה זו על הפעולה להיות כזו שאינה חורגת מהסביר. לכן, לא זו בלבד שחקירה פלילית נגד החיילים היורים היא מתחייבת בנסיבות העניין, אלא שבהתאם לראיות הידועות עד כה – לרבות הגרסה שמסר אחד החיילים בראיון לינון מגל בערוץ 14 – מתחייבת העמדתם לדין באשמת המתה.

ואולם הלקח מהפרשה הטרגית הוא רחב בהרבה. במשך שנים פועלים גורמים בכירים בשלטון במטרה לשכנע את הציבור כי מותר, סביר ואף מתבקש להרוג מחבלים בזירת פיגוע. הקריאות האלה – דבריו של המפכ"ל שבתאי מייצגים רק דוגמה אחת – מתעלמות מההבחנה המתחייבת לפי חוק בין חיסול מחבל בעודו מהווה סיכון, לבין הריגתו של מי שכבר אינו מסכן איש.

אלאור אזריה בבית הדין הצבאי ביפו, 16 באפריל 2016 (צילום: פלאש90)

התוצאה: אזרחים לוקחים את החוק לידיהם ומוציאים להורג בזירות פיגוע הן מחבלים והן אנשים אחרים, שאינם מעורבים. המקרה המפורסם ביותר הוא כמובן פרשת אלאור אזריה. כשאזריה ירה במחבל פצוע ומנוטרל בשנת 2016, עדיין שררה בישראל נורמה ציבורית שלפיה פעולה כזו היא בלתי חוקית.

על אף הקמפיין הציבורי והפוליטי האגרסיבי שנוהל למענו, אזריה הועמד לדין, הורשע בעבירת הריגה אך בסופו של דבר ריצה רק מאסר קצר בן שנה וחצי, שמתוכו ריצה בפועל תשעה חודשים בלבד.

המסרים העוברים מבכירים בשלטון אל הציבור, כאילו ירי במטרה להרוג הוא לגיטימי – ואף זוכה לעידוד גם כאשר האדם שבו יורים אינו מהווה עוד סכנה – הם שהביאו בסופו של יום להריגתו בשוגג של יובל דורון קסטלמן

בשנת 2015 ביצעו אזרחים לינץ' באזרח אריתריאה הבטום זרהום בתחנה המרכזית בבאר שבע, דקות אחדות לאחר שבוצע שם פיגוע ירי. זרהום היה חף מפשע. בשנת 2020 זיכה בית המשפט המחוזי בבאר שבע את האזרחים שהרגו את זרהום, תוך הישענות על קונסטרוקציה משפטית מפוקפקת המכונה "הגנה עצמית מדומה".

בשבועות האחרונים, לאחר פרוץ המלחמה בדרום, הודיעו רשויות מקומיות בגדה המערבית על שינוי נהלי הפתיחה באש, כך ש"כל ערבי המתקרב ומסכן תושבים – דמו בראשו". השר בן גביר ביקש אף להעביר החלטת ממשלה המקלה את הוראות הפתיחה באש החלות על שוטרים, ושמטרתה לאפשר להם לירות גם כאשר לא נשקפת סכנה לחייהם.

השר לביטחון לאומי מחלק נשקים באשקלון, 27 באוקטובר 2023 (צילום: Menahem KAHANA / AFP)

אולם, מחלוקת בינו ובין אנשי משרד המשפטים מונעת לפי שעה את הבאת ההצעה לאישור הממשלה. המסרים העוברים מבכירים בשלטון אל הציבור, כאילו ירי במטרה להרוג הוא לגיטימי – ואף זוכה לעידוד גם כאשר האדם שבו יורים אינו מהווה עוד סכנה – הם שהביאו בסופו של יום להריגתו בשוגג של יובל דורון קסטלמן.

מותו המיותר חייב להביא לשינוי קיצוני במגמה הנוכחית, ולחדד את ההבחנה שבין ירי מותר לבין האיסור על הוצאה להורג של מי שאינו מהווה עוד סיכון, בין אם מדובר במחבל או באזרח תמים שזוהה בשוגג כמחבל.