במישור הפורמלי, יום שבו בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג (ICJ) מוציא צו אופרטיבי המורה לישראל לבצע פעולות ולהימנע מביצוע פעולות מסוימות – הוא יום שחור בהיסטוריה הישראלית.
וזה מה שקרה אתמול (שישי): בית הדין הוציא צו-ביניים המורה לישראל להימנע מביצוע פעולות אסורות הנכללות בסעיף 2 לאמנה למניעת רצח עם; לוודא הכנסת סיוע הומניטרי לאוכלוסייה ברצועה; להעמיד לדין בגין הסתה את כל מי שקורא להרג המוני ושיטתי של פלסטינים ברצועה; ולהגיש לבין הדין בתוך חודש ימים דוח המפרט את פעולות ישראל, במטרה לוודא ציות לאמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם.
בישראל היו מי שזעמו על כך שבית הדין לא דחה על הסף את עתירתה של דרום אפריקה. אולם הטענה הזו אינה קשורה למציאות המשפטית: השלב שבו נמצא ההליך איננו מעין "קדם משפט" שבו דנים בעתירה העיקרית ובסיכוייה, אלא שלב שבו השאלה היחידה שעומדת בפני שופטי בית הדין היא האם לתת הוראות מיידיות לישראל במסגרת צו ביניים, שישראל תחויב למלא כבר עתה, עד שיינתן בבוא היום פסק הדין הסופי.
השלב שבו נמצא ההליך איננו מעין "קדם משפט" שבו דנים בעתירה העיקרית ובסיכוייה, אלא שלב שבו השאלה היחידה שעומדת בפני שופטי בית הדין היא האם לתת הוראות מיידיות לישראל במסגרת צו ביניים
בהתאם לכך, במישור המעשי, צו הביניים שעליו החליט בית הדין הוא כמעט אופטימלי מבחינת ישראל – הן מבחינה בינלאומית והן מבחינת שלטון החוק הפנימי.
המסר העיקרי שבהחלטת השופטים הוא סירובם להעניק את הסעד המרכזי שאותו ביקשה דרום אפריקה: צו שיורה על הפסקת פעולות הלחימה של ישראל.
זה לא אקט בהיסח דעת מצד בית הדין. משמעותו היא הצהרה שיפוטית שעצם הלחימה שמבצעת ישראל אינה טומנת בחובה חשש לביצוע מעשה של רצח עם. בית הדין מבהיר כי השאלה הנכונה אינה "האם", אלא "איך" להוציא לפועל את פעולות הלחימה.
זהו ניצחון משפטי עצום עבור ישראל. אין לדעת מה הוביל אליו: האם הייתה זו ההופעה המוצלחת של הצוות הישראלי בפני בית הדין; או מאמצי השכנוע של השופט הישראלי בהרכב, אהרן ברק, בדיונים הפנימיים שקיימו השופטים בשבועיים האחרונים; או שמא השופטים אכן ביססו את עמדתם על תקדימיו של בית הדין עצמו, במקרים הקודמים שבהם נדרש לפסוק בסוגיית סעדים זמניים בהתאם לאמנה למניעת רצח עם.
זהו ניצחון משפטי עצום עבור ישראל. אין לדעת מה הוביל אליו: האם הייתה זו ההופעה המוצלחת של הצוות הישראלי בפני בית הדין; או מאמצי השכנוע של השופט הישראלי בהרכב, אהרן ברק
משמעותה של הימנעות בית הדין מלהורות לישראל בצו ביניים לחדול מפעולות הלחימה, בצירוף ההוראות שבכל זאת ניתנו במסגרת צו הביניים – המורות לישראל להימנע מכל פעולה שיש בה כדי להפר את הוראות האמנה – היא שהסיכוי שפסק הדין הסופי שיינתן בתום ההליך העיקרי יקבע שישראל ביצעה פעולות של רצח עם שואף לאפס.
כמובן שהערכה זו אינה לוקחת בחשבון שיקולים פוליטיים שעשויים להיכנס לתמונה, או שינוי דרמטי בנסיבות העובדתיות בשטח, או מצב שבו ישראל תפר ביודעין את הוראות צו הביניים, או אף את השינוי הצפוי בהרכב השופטים היושבים בבית הדין הבינלאומי.
ואולם אם אפילו ברף ההסתברותי הנמוך יחסית המצדיק צו ביניים לא מצא איש מבין 17 שופטי בית הדין הצדקה למתן צו להפסקה של הלחימה – ובפועל נתן אור ירוק להמשך המלחמה – הרי שבפסק הדין הסופי, כאשר המבחן יהיה דומה להרשעה מעבר לכל ספק סביר, אין לעתירת דרום אפריקה סיכוי ממשי.
המסקנה הזו נגזרת גם מלוח הזמנים הצפוי לדיון בתיק העיקרי. נוכח הצפי שמדינות נוספות החברות באמנה למניעת רצח עם יצטרפו להליך – גרמניה כבר הודיעה כי בכוונתה להגיש עמדה מטעמה וקנדה הודיעה כי היא בוחנת זאת – ונוכח ההערכה כי הדיון בשאלת סמכות בית הדין תתעורר שוב בשלבים הבאים, צפויות הן דרום אפריקה והן ישראל להגיש טיעונים כתובים מטעמן, ובהמשך להופיע בדיוני בית הדין, במסגרת זמנים שתחל בעוד כחצי שנה לכל הפחות, ועתידה להסתיים בעוד כשנתיים.
נזק בלתי מחויב המציאות
לצד זאת, הצעדים שבית הדין בכל זאת הורה עליהם, גם הם משחקים לטובת ישראל באופן מהותי.
ההוראה הכפולה של בית הדין – מצד אחד הטלת חובת עשה על ישראל לנקוט את כל הצעדים שבכוחה על מנת למנוע את ביצועם של מעשים האסורים על פי האמנה; ומצד שני לוודא שצה"ל אינו מבצע מעשים אלה – מזכירה בדיחות בקרב עורכי דין, על פסקי דין שבהם שופטים מורים לצדדים לקיים את החוק. זה מובן מאליו, ההחלטה השיפוטית אינה מוסיפה דבר בעולם.
ההוראה הכפולה של בית הדין מזכירה בדיחות בקרב עורכי דין, על פסקי דין שבהם שופטים מורים לצדדים לקיים את החוק. זה מובן מאליו, ההחלטה השיפוטית אינה מוסיפה דבר
גם השופט ברק, שכתב דעת-יחיד בנפרד מההחלטה הקולקטיבית, פירש כך את ההחלטה:
"בית הדין אשרר את זכותה של ישראל להגן על אזרחיה והדגיש את החשיבות שבמתן סיוע הומניטרי לתושבים בעזה. הסעדים שבית הדין נתן הם צרים באופן משמעותי מאלה שביקשה דרום אפריקה".
אך הצו הזה יסייע לרשויות המשפט בישראל – היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה והפרקליטה הצבאית הראשית, אלוף יפעת תומר ירושלמי – לדרוש מקבינט המלחמה וממפקדי צה"ל לנקוט את כל הצעדים הנדרשים על מנת להתרחק מאזור הסכנה המשפטית.
יש לקוות שהצו גם ידחוף את היועצת ואת פרקליטות המדינה להפסיק לשבת על הגדר ולנקוט פעולות ממשיות של חקירה והעמדה לדין כנגד מי שהתבטאויותיו עלולות להיחשב כהסתה לרצח עם. אפילו אם לשם כך יהיה צורך בהליך של הסרת חסינות פרלמנטרית או מיניסטריאלית.
יש לקוות שהצו גם ידחוף את היועצת ואת פרקליטות המדינה להפסיק לשבת על הגדר ולנקוט פעולות ממשיות של חקירה והעמדה לדין כנגד מי שהתבטאויותיו עלולות להיחשב כהסתה לרצח עם
שורת ההתבטאויות המזיקות של בכירים ישראלים במהלך חודשי המלחמה – לרבות אחרי שנודע כי דרום אפריקה עשתה בהן שימוש במסגרת עתירתה לבית הדין – צריכה להוות קריאת השכמה עבור המערכת הפוליטית ועבור הציבור הישראלי.
השיח השגור בישראל כלפי הפלסטינים ברצועת עזה מנרמל דה-הומניזציה, התייחסות לכלל הפלסטינים כאל "חיות-אדם" ובחלקו מצדיק הרג המוני. אלמלא שורת ההצהרות הגזעניות והבלתי מוסריות של חברי הכנסת, השרים, השופרות ועוזריהם, היה לבית הדין קשה הרבה יותר להגיע למסקנה שהוכחה "כוונה" לבצע רצח עם, ולו רק ברמת "ראשית ראיה". זהו נזק בלתי מחויב המציאות, שישראל יכלה להימנע ממנו.
אלמלא שורת ההצהרות הגזעניות והבלתי מוסריות של חברי הכנסת, השרים, השופרות ועוזריהם, היה לבית הדין קשה הרבה יותר להגיע למסקנה שהוכחה "כוונה" לבצע רצח עם, ולו רק ברמת "ראשית ראיה"
"דיברו זה מעל ראשו של זה"
הטקסט של עיקרי החלטת השופטים, שאותו הקריאה במהלך הדיון אתמול נשיאת בית הדין הבינלאומי, השופטת האמריקאית ג'ואן דונהיו, לא נעם לאוזניים ישראליות. הרושם היה כי בית הדין מקבל את הנרטיב שדרום אפריקה הניחה לפניו, ולא את התמונה ששרטט הצוות הישראלי.
זהו רושם שגוי: לבית הדין לא הייתה ברירה אלא להשקיע עבודה רבה, ונתח נכבד מהחלטתו, על מנת לבסס את סמכותו לפסוק בסוגיית צו הביניים, ולו ברמה הלכאורית.
לשם כך היה על בית הדין לעבור על רשימת סעיפים, הכוללת את זכות העמידה של דרום אפריקה בהתאם לאמנה; סוגיית מיצוי ההליכים והפניות המוקדמות של דרום-אפריקה לישראל בטרם הגשת העתירה; הזכויות העומדות לאוכלוסייה הפלסטינית בעזה בהתאם לאמנה והחשש שמא פעולות ישראל עלולות לגרום לפגיעה בהן; הקשר בין ההפרות הנטענות לבין הסעדים המבוקשים בשלב צו הביניים; וכן סוגיית ה"כוונה", כלומר היסוד הנפשי הלאומי של ישראל בביצוע המעשים.
כל אחד מהסעיפים הללו הוא חוליה חיונית בשרשרת הלוגית המוליכה לתוצאה כי לבית הדין יש סמכות לדון בתיק, ולפסוק בשאלת הסעדים שבצו הביניים.
מאחר שלא הייתה אפשרות ריאלית שבית הדין יפסוק שאין בידיו סמכות כזאת, התוצאה היא שבכל אחד מהסעיפים הללו בית הדין הגיע למסקנות המבוססות על הטיעון העובדתי והמשפטי של דרום-אפריקה. אין בכך כדי לקבל את הנרטיב של דרום אפריקה הטוענת שישראל מבצעת רצח עם, אלא רק ביסוס המסקנה בדבר סמכות בית הדין.
עד כמה התמונה העובדתית שעמדה בפני בית הדין היא חלקית ובעייתית, יעידו הדברים שכתב השופט הגרמני גאורג נולטי בנספח מטעמו להחלטת בית הדין:
"מצער עד כמה שני הצדדים דיברו זה מעל ראשו של זה במהלך הדיון שהתקיים בפנינו. דרום אפריקה בקושי הזכירה את המתקפה והטבח של 7 באוקטובר; ישראל בקושי הזכירה את דוח האו"ם על המצב ההומניטרי ברצועת עזה. דרום אפריקה בקושי הזכירה את המאמצים של ישראל לפנות תושבים מאזורי לחימה; ישראל לא התייחסה באופן מספיק להתבטאויות בעייתיות ביותר של כמה מבכיריה, לרבות אנשי צבא".
בנוגע לביסוס "כוונה" לבצע רצח עם, בית הדין השיב בעקיפין לטענה הישראלית, שלפיה רוב האמירות המסיתות והגזעניות שנשמעו במרחב הציבורי – גם על ידי גורמים בכירים במערכת הפוליטית – היו של אנשים שאינם רלוונטיים לשרשרת הפיקוד השלטונית.
בנוגע לביסוס "כוונה" לבצע רצח עם, בית הדין השיב בעקיפין לטענה הישראלית, שלפיה רוב האמירות המסיתות והגזעניות שנשמעו במרחב הציבורי היו של אנשים שאינם רלוונטיים לשרשרת הפיקוד השלטונית
הצהרות איומות ונוראות כמו אלה של ח"כ ניסים ואטורי או השר עמיחי אליהו, אינן פקודות המועברות לצבא. ואולם בית הדין בהחלטתו בחר להזכיר דווקא את שר הביטחון יואב גלנט, שר האנרגיה ישראל כ"ץ, נשיא המדינה יצחק הרצוג ואפילו את ראש הממשלה בנימין נתניהו – שדבריהם בוודאי אינם יכולים להיחשב הבלים הנאמרים כבדרך אגב.
המשמעות היא שבשנים הקרובות, ועד שבית הדין ישלים את דיוניו בתיק העיקרי בעתירת דרום אפריקה נגד ישראל, יצטרכו בכירים ישראלים להיזהר מאוד בלשונם, על מנת לא להוסיף למאגר ההתבטאויות שעשויות לבסס "יסוד נפשי" לאומי לבצע רצח עם. כל אמירה תצטרך להיות מדודה. וכל חריגה בוטה ממנה תצטרך להיענות בצעדים משפטיים, בדמות פתיחת חקירות והגשת כתבי אישום.
המצפן של ברק
לגבי שניים מבין הסעיפים שבצו הביניים שעליהם החליט בית הדין, לרבות בעניין החובה לנקוט צעדים הנוגעים לאמירות מסיתות, הצטרף השופט ברק לדעת הרוב, אף שהוא מדגיש את התנגדותו למסקנה שההצהרות שהובאו בפני בית הדין מבססות "כוונה". הסעיף הנוסף שבו תמך ברק הוא חובתה של ישראל לוודא הגעתו של סיוע הומניטרי מיידי לאוכלוסייה הפלסטינית.
ברק כבר החל לספוג ביקורת בעניין זה מגורמי ימין בישראל, אך הביקורת מקורה בהבנה שגויה של ההחלטה השיפוטית. אין בסעיפים הללו, כמו ביתר הסעיפים שנקבעו בצו הביניים, שום הטלת חובה נוספת על ישראל, מעבר לחובות שישראל ממילא נטלה על עצמה.
ברק כבר החל לספוג ביקורת בעניין זה מגורמי ימין בישראל, אך הביקורת מקורה בהבנה שגויה של ההחלטה השיפוטית. אין בסעיפים הללו, כמו ביתר הסעיפים שנקבעו בצו הביניים, שום הטלת חובה נוספת על ישראל
בדעת היחיד שכתב, ברק הדגיש כי בניגוד לנרטיב הדרום אפריקאי, בית הדין מטיל אחריות כבדה על חמאס – הן לטבח 7 באוקטובר והן לגורלם של החטופים, וקורא לשחרורם המיידי.
ברק מזכיר בהחלטתו את ילדותו בשואה, ואת הקשר הביוגרפי והלאומי שלו לאמנה למניעת רצח עם. הוא מציין שחוויותיו כילד בשואה הפכו אותו לתומך נלהב הן של מדינת ישראל, והן של כבוד האדם. הוא מצטט מפסקי דין שנתן בשבתו בבית המשפט העליון, ומזכיר כי "אין דמוקרטיה בלי ביטחון, ואין דמוקרטיה בלי זכויות אדם".
ברק מזכיר בהחלטתו את ילדותו בשואה, ואת הקשר הביוגרפי והלאומי שלו לאמנה למניעת רצח עם. הוא מציין שחוויותיו כילד בשואה הפכו אותו לתומך נלהב הן של מדינת ישראל, והן של כבוד האדם
על הדרך, ברק מעביר לעולם שיעור על מערכת המשפט הישראלית, "החזקה והעצמאית". עוד נכס ישראלי מוכח בזירה המשפטית הבינלאומית.
את החלטתו מסיים ברק במילים הבאות:
"הצטרפתי בכבוד רב כשופט אד-הוק להרכב השופטים בתיק זה. התמניתי על ידי ישראל; אינני בא-כוחה של ישראל. המצפן שלי הוא החיפוש אחר מוסריות, אמת וצדק. על מנת להגן על ערכים אלה שילמו בחייהם ובחלומותיהם בנותיה ובניה של ישראל, במלחמה שישראל לא יזמה".
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם