שני המסמכים שהגישה מדינת ישראל לבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (ICC) לפני שבועיים וחצי, ושנחשפו אתמול (שני) בעקבות החלטה של מותב השופטים מיום שישי האחרון, הם התקפה ישירה וממוקדת על התובע הכללי של בית הדין, כרים קאן.

קבלת העמדה הישראלית על ידי מותב השופטים הדן בהליכי הקדם משפט בחקירה המתנהלת בעניין מנהיגי ישראל וראשי חמאס, פירושה הצגתו של התובע קאן כמי שמועל בתפקידו, או לכל הפחות מתרשל באופן חמור.

במסמכים, החתומים על ידי המשנה ליועצת המשפטית לממשלה לענייני משפט בינלאומי ד"ר גיל־עד נועם, טוענת ישראל כי לבית הדין אין כלל סמכות לדון בהאשמות כלפי אזרחים ישראלים. ולפיכך על מותב השופטים לדחות את בקשתו של התובע, שהוגשה לבית הדין לפני 4.5 חודשים, להוציא צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט.

ישראל מאשימה את התובע קאן כי הוא מנסה לסכל את האפשרות שישראל תממש את עקרון המשלימות ותפעל להעביר את החקירה המתנהלת כעת בערכאה הבינלאומית למסגרת מדינתית פנימית

הטענה הישראלית היא שבניגוד לרושם שהתובע מנסה ליצור, "פלסטין" כלל איננה מדינה סוברנית על פי הפרמטרים הנדרשים לצורך החלת הדין הפלילי הבינלאומי, ולכן אין לבית הדין סמכות לשאוב מידיה של "פלסטין" סמכות לקיים הליכים בגין אירועים פליליים שנעשו בשטחה.

ככל שפלסטין תיחשב למדינה, הרי שהיא אינה מוסמכת להעביר לבית הדין סמכות לשפוט אזרחים ישראלים, מאחר שבהתאם להסכמי אוסלו אין בידי הרשות הפלסטינית כל סמכות לשפוט ישראלים, ומשאין בידה סמכות כזו היא אינה יכולה להעבירה לבית הדין.

בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, אפריל 2024 (צילום: AP Photo/Peter Dejong)

לצד זאת, ישראל מאשימה את התובע קאן כי הוא מנסה לסכל את האפשרות שישראל תממש את עקרון המשלימות ותפעל להעביר את החקירה המתנהלת כעת בערכאה הבינלאומית למסגרת מדינתית פנימית.

משום כך, הגישה ישראל ב־23 בספטמבר שני מסמכים לבית הדין הפלילי הבינלאומי. האחד עניינו סמכותו של בית הדין על אזרחים ישראלים ומעמדה של "מדינת פלסטין", והשני הוא בקשה שמותב השופטים יורה לתובע למסור לישראל הודעה מפורטת על כל חקירה שהוא מנהל או מתכוון לנהל בנוגע לאירועים ברצועת עזה ובעוטף עזה מיום 7 באוקטובר 2023 ואילך.

ישראל ביקשה ממותב השופטים להורות לתובע למסור לישראל הודעה מפורטת על כל חקירה שהוא מנהל או מתכוון לנהל בנוגע לאירועים ברצועת עזה ובעוטף עזה מיום 7 באוקטובר 2023 ואילך

ישראל לוחצת לחשוף פרטי חקירה

זו נשמעת כמו טענה פרוצדורלית טכנית, אך ליבת הטיעון הישראלי כלפי בית הדין מסתתרת מאחוריה. החקירה שמנהל התובע הכללי כעת היא המשכה של חקירה שמנהל משרד התובע מזה כמה שנים, הבוחנת את פעולות ישראל מאז מבצע "צוק איתן" ב־2014 ואילך.

ישראל קיבלה על כך הודעות מהתובע בשנת 2018 ובמרץ 2021, וגם אז טענה כי ההודעה הייתה לקונית ולא מפורטת במידה המאפשרת לה לשקול אם לפתוח בחקירה מקומית, במקום החקירה הבינלאומית.

רחוב הרוס ברצועת עזה אחרי מבצע "צוק איתן" (צילום: עבד רחים כתיב/פלאש90)

כעת טוענת ישראל כי הפרמטרים והחשדות העיקריים של החקירה הזו השתנו החל מ־7 באוקטובר, ולפיכך על התובע למסור הודעה עדכנית לישראל על ביצוע החקירה. הסיבה: עקרון המשלימות. כלומר, שתכלית ההודעה היא לאפשר לישראל לנהל בעצמה כל חקירה נדרשת – ולפטור את בית הדין הפלילי הבינלאומי מעיסוק בנושא.

בין השורות מושמעת כאן ביקורת חריפה על התובע ועל הגישה הקמצנית שלו במסירת מידע למדינות, בהתאם לחובתו לפי סעיף 18 לאמנת רומא, במטרה לאפשר לאותן מדינות להחליט על קיום חקירה, ולייתר את הצורך בפעולה של בית הדין הפלילי הבינלאומי.

במילים פשוטות, ישראל רומזת שבשל שאיפתו של התובע לפרסום ותהילה, הוא מעקר את ההליך המחייב אותו למסור הודעות מפורטות למדינות, ומונע כל סיכוי שהחקירות הללו יילקחו מידיו

זה נראה כמו מאבק על סמכויות, הכולל לא מעט מאבקי אגו, מהסוג המוכר למשל בארה"ב בין רשויות חוק מקומיות לבין ה־FBI. במילים פשוטות, ישראל רומזת שבשל שאיפתו של התובע לפרסום ותהילה, הוא מעקר את ההליך המחייב אותו למסור הודעות מפורטות למדינות, ומונע כל סיכוי שהחקירות הללו יילקחו מידיו ויתקיימו במתכונת מדינתית.

בהודעתו מ־20 במאי לא הסתיר התובע את עמדתו כי החקירה והבקשה להוצאת צווי מעצר נגד נתניהו וגלנט באה, בין היתר, נוכח העובדה שישראל לא טרחה להתניע חקירה פלילית ביחס להאשמות שהוא גיבש כלפי ראשי השלטון בישראל. אך ישראל טוענת שהאשמה בכך מוטלת בראש ובראשונה לפתחו של קאן עצמו.

התובע הראשי של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג כרים קאן (במרכז) מכריז על החלטו לבקש צווי מעצר נגד בנימין נתניהו, יואב גלנט, יחיא סנוואר, אסמאעיל הנייה ומוחמד דף, 20 במאי 2024 (צילום: צילום מסך, ICC)

"העובדה הבלתי ניתנת לערעור", כתב משרד המשפטים לבית הדין, "היא שישראל, אף שפנתה שוב ושוב לתובע, מעולם לא קיבלה הודעה מפורטת ביחס להיקף החקירה על אירועי 7 באוקטובר ואילך, והחשדות שהתעוררו במסגרתה.

"התובע עצמו טוען כי כל מדינה המבקשת להעביר חקירה המתנהלת על ידי בית הדין ולקיים אותה בעצמה, בהתאם לעקרון המשלימות, צריכה להראות שהחקירה המדינתית היא מקבילה בהיקפה לחקירה הבינלאומית. אך כיצד הדבר אפשרי להוכיח זאת, בהיעדר מידע על היקף החקירה שמנהל משרד התובע?"

צוות משרד התובע היה אמור להגיע לביקור שני בארץ ב־20 במאי. הצוות לא הגיע – ורק מאוחר יותר באותו יום גילו בישראל שהתובע פנה למותב בית הדין והגיש בקשות לצווי מעצר נגד נתניהו וגלנט

העלבון הישראלי ניכר בין השורות. מתברר שלאחר מתקפת 7 באוקטובר, ישראל שיתפה פעולה עם משרד התובע באופן וולונטרי, העבירה לו מידע רב שנאסף בחקירות בישראל, ואף תיאמה ביקור של קאן עצמו בישראל.

צוות משרד התובע היה אמור להגיע לביקור שני בארץ ב־20 במאי. הצוות לא הגיע – ורק מאוחר יותר באותו יום גילו בישראל שהתובע פנה למותב בית הדין והגיש בקשות לצווי מעצר נגד נתניהו וגלנט.

ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון יואב גלנט במליאת הכנסת, 19 בפברואר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אם בקשתה של ישראל תיענה, מותב בית הדין יורה לתובע למסור לישראל הודעה הכוללת פירוט של החקירה המתנהלת, ככל הנראה לרבות פירוט עובדתי של הראיות שנאספו הן ביחס לחשדות כלפי יחיא סנוואר והן ביחס לחשדות כלפי נתניהו וגלנט.

עם מתן ההודעה, יידרש התובע בבית הדין להקפיא את חקירתו וכן את בקשותיו לצווי מעצר נגד נתניהו וגלנט, עד שישראל תודיע אם היא מקיימת חקירה בנושאים הללו באמצעות רשויות אכיפת החוק בישראל.

עם מתן ההודעה, יידרש התובע בבית הדין להקפיא את חקירתו וכן את בקשותיו לצווי מעצר נגד נתניהו וגלנט, עד שישראל תודיע אם היא מקיימת חקירה בנושאים הללו

בית הדין הפלילי חורג מסמכותו

לטענת ישראל, לבית הדין הפלילי אין סמכות שיפוט על אישים ישראלים, ובאופן ספציפי אין לבית הדין סמכות להוציא צווי מעצר נגד נתניהו וגלנט. זאת מאחר שהתנאי הבסיסי שלפיו הפעולה אירעה בטריטוריה של מדינה, אינו מתמלא.

בהחלטה קודמת של בית הדין, משנת 2021, במהלך תקופת החקירה הממושכת של האירועים בשטחי הגדה המערבית מאז 2014, בית הדין הבהיר במפורש כי הוא אינו קובע דבר באשר להיותה של פלסטין בגדר "מדינה" בהתאם למשפט הבינלאומי.

מפגינים נושאים שלטים מחוץ לבית הדין הפלילי הבינלאומי וקוראים לו להעמיד לדין את הצבא הישראלי באשמת פשעי מלחמה, הולנד, 29 בנובמבר 2019 (צילום: AP/פיטר דיונג)

ישראל, כידוע, אינה צד לאמנת רומא שמכוחה הוקם בית הדין הפלילי, ועמדתה הכללית היא שרק מדינות של ממש רשאיות ליטול על עצמן את שיפוטו של בית הדין. לטענת ישראל, פלסטין איננה יכולה להיחשב כמדינה לפי אמנת רומא, שכן אין לה טריטוריה סוברנית, שלגביה בית הדין יכול לממש את סמכותו.

קביעה אחרת של בית הדין תסתור בהכרח את הסכמי אוסלו שבין ישראל לרשות הפלסטינית, שבהם נושאים אלה הושארו למשא ומתן עתידי, ולא הוכרעו. קביעות כאלה חורגות מתפקידו ומסמכותו של בית דין פלילי בינלאומי.

בקשת התובע בבית הדין הפלילי להוציא צווי מעצר נגד נתניהו וגלנט, טוען משרד המשפטים, מהווה הפרעה והתערבות בפעולתה של דמוקרטיה מתפקדת, בעלת מערכת משפט עצמאית

עד להגעה להסכם כולל, הסכמי אוסלו הם החולשים על מעמדם של השטחים שבית הדין מכנה "פלסטין". לפי ההסכמים, לפלסטינים אין סמכות משפטית או עובדתית בשטחי C, בירושלים או בעניינים הקשורים לאזרחים ישראלים, ולכן הרשות הפלסטינית אינה רשאית לאצול סמכויות אלה לבית הדין הבינלאומי. בהתאם לכך, אין לבית הדין סמכות לנקוט צעדים נגד נושאי משרה בממשל הישראלי.

בקשת התובע בבית הדין הפלילי להוציא צווי מעצר נגד נתניהו וגלנט, טוען משרד המשפטים, מהווה הפרעה והתערבות בפעולתה של דמוקרטיה מתפקדת, בעלת מערכת משפט עצמאית המחויבת לשלטון החוק.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה בטקס הפרידה מהמפכ"ל יעקב שבתאי, 14 ביולי 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

בהינתן שהיועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה ופרקליט המדינה עמית איסמן, טרם הודיעו ולו על פתיחת חקירה פלילית אחת נגד נושאי משרה בדרג הפוליטי בישראל בדבר חשד לביצוע פשעי מלחמה, או אף עבירות על החוק הישראלי בהקשר של פעולות ישראל ברצועת עזה – וספק אם כלל יש היתכנות למהלך כזה – הטענה הישראלית הזו נראית חלשה.

לעומת זאת, הטענה כי התובע כלל לא נתן לישראל אפשרות מעשית לשקול פתיחת חקירה פלילית שתהיה תמונת מראה של החקירה הבינלאומית ותייתר אותה, היא בעלת משקל רב יותר.

ישראל חוזרת על עמדתה המוצהרת כי היא אינה חברה באמנת רומא, וכי היא אינה מכירה בסמכותו של בית הדין על שטחה ועל אזרחיה. אולם, בד בבד היא אינה מוותרת על זכותה לפנות לבית הדין ולטעון ביחס לגבולות סמכותו

ככל הידוע, המסמכים שמשרד המשפטים הגיש לבית הדין הפלילי מהווים תקדים מצד ישראל. המשנה ליועצת גיל־עד נועם אומנם מדגיש כי עצם העובדה שישראל מגישה מסמך רשמי מטעמה לבית הדין, אין פירושו הכרה משתמעת בבית הדין או בסמכותו. ישראל חוזרת על עמדתה המוצהרת כי היא אינה חברה באמנת רומא, וכי היא אינה מכירה בסמכותו של בית הדין על שטחה ועל אזרחיה.

אולם, בד בבד היא אינה מוותרת על זכותה לפנות לבית הדין ולטעון ביחס לגבולות סמכותו וכן לסוגיות של קבילות ראיות וסמכויות מעצר.