הרעיון כי פלסטין היא מדינה לכל דבר ועניין, שיכולה להעניק סמכות שיפוטית לבית הדין בהאג ספג פגיעה קשה, כאשר שבע מדינות ואנשי אקדמיה רבים טענו כי הנושא לא פשוט כל-כך כפי שהפלסטינים ותומכיהם היו רוצים שייראה.

אפילו חלק מהמדינות שהכירו באופן רשמי ב"מדינת פלסטין" לאורך קווי 1967, טענו כי פלסטין לא נחשבת בהכרח לגוף שיכול להעניק באופן תקף את הסמכות השיפוטית לבית הדין הבינ"ל כדי לחקור פשעי מלחמה שבוצעו לכאורה בשטחה.

גרמניה, אוסטרליה, אוסטריה, ברזיל, צ'כיה, הונגריה ואוגנדה הגישו בשבוע שעבר מסמכים כתובים לבית הדין בהאג, בבקשה להיות amicus curiae – "ידידת בית משפט" שאינה צד בתיק, אבל מעוניינת להציע את השקפותיה. כולן בעמדה כי פלסטין לא יכולה להעביר סמכות שיפוטית פלילית בשטח שלה להאג.

אף לא מדינה אחת הגישה בקשה עם טענה הפוכה.

גם בעלי מקצוע מהתחום הדגישו את החשיבות של מספר מדינות התומכות בעמדת ישראל בבית הדין הבינ"ל. "זה משמעותי שאפילו מדינות כמו ברזיל והונגריה, אשר הכירו בפלסטין באופן ספציפי, מעלות ספקות בנוגע לסמכות השיפוטית של בית הדין", אומר עו"ד דניאל רייזנר מתל אביב, שעמד בראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית בין 1995 ל-2004 ושימש בתור יועץ משפטי במספר ממשלות ומתווך במספר סבבי שיחות שלום.

אפילו חלק מהמדינות שהכירו באופן רשמי ב"מדינת פלסטין" לאורך קווי 1967, טענו כי פלסטין לא נחשבת בהכרח לגוף שיכול להעניק באופן תקף את הסמכות השיפוטית לבית הדין כדי לחקור פשעים שבוצעו לכאורה בשטחה

בתפקידו כמשנה לנשיא הארגון הבינ"ל של עורכי דין ומשפטנים יהודים, רייזנר היה אחד מתריסר מומחים שהגישו גם הם בקשה להיות "ידידי בית משפט".

"נושאים כמו העובדה שהכרה יכולה להיות סמלית אך לא משפטית, שהשטח של הישות הפלסטינית לא מוגדר וכפוף למו"מ, ולכשעצמה מידת החריגות של המחלוקת ואי הודאות סביב השאלה כולה, כולם הופכים את הטיעון לסמכות של בית הדין למוטל מאוד בספק אפילו עבור מדינות שהכירו בפלסטין", הוא מסביר.

פאטו בנסודה, ארכיון, 2012 (צילום: AP Photo/Ben Curtis)

הצהרת התובעת שעוררה מהומה

בדצמבר, התובעת של בית הדין, פאטו בנסודה, אמרה כי סיימה את החקירה המקדמית של "המצב בפלסטין" וכי יש לה "בסיס סביר להאמין כי פשעי מלחמה בוצעו" הן על ידי צה"ל והן על ידי חמאס ו"ארגונים חמושים פלסטינים" אחרים.

במקביל, היא הכירה בכך שבית הדין בהאג עשוי שלא להחזיק בסמכות המשפטית להתעסקות עם ישראל/פלסטין. לפיכך, היא ביקשה משופטי בית הדין לפסוק בהגדרת היקף הסמכות הטריטוריאלית של בית הדין.

התובעת עצמה סבורה כי "פלסטין", אשר הצטרפה לאמנת רומא, המסמך המייסד של בית הדין הבינלאומי, בתחילת 2015, היא מספיק מדינה למטרות של העברת סמכות פלילית בשטח שלה לבית הדין. ישראל טוענת כבר זמן רב כי לבית הדין אין את הסמכות המתאימה בתיק, במיוחד משום שאין מדינה ריבונית פלסטינית שיכולה להעביר את הסמכות המשפטית הפלילית בשטחיה ובמדינה שלה.

כעת הדבר תלוי בערכאה הקדם-משפטית לפסוק בעניין. שלושת השופטים של הערכאה- פטר קובאץ' מהונגריה, מארק פרין דה ברישמבו מצרפת וריין אדלייד סופי אלפיני-גנסו מבנין – הזמינו את "פלסטין, ישראל וקרבנות של המצב במדינת פלסטין, להגיש הערות בכתב" בנושא עד ה-16 במרץ.

בירושלים עדיין לא החליטו האם המדינה תגיש מסמכים באופן רשמי, אבל היא צפויה להימנע מכך, משום שהדבר עשוי להיראות בתור לגיטימציה לתהליך אותו ביטלו מנהיגים ישראלים בתור אבסורדי, לא הוגן, לא חוקי ואנטישמי.

בירושלים עדיין לא החליטו האם המדינה תגיש מסמכים באופן רשמי, אבל היא צפויה להימנע מכך, משום שהדבר עשוי להיראות כלגיטימציה לתהליך אותו ביטלו מנהיגים ישראלים בתור אבסורדי, לא הוגן, לא חוקי ואנטישמי

מדינות, כמו גם קבוצות או ארגונים פרטיים, היו יכולים לבקש מעמד של "ידידי בית משפט" עד יום שישי האחרון. למרות שאף מדינה לא הגישה בקשה הטוענת לטובת סמכות שיפוטית, הליגה הערבית והארגון לשיתוף פעולה אסלאמי הגישו הערות "ידידי בית משפט" האומרות כי פלסטין היא כמובן מדינה ריבונית וכי בית הדין יכול להתקדם עם השקת חקירה של הסכסוך הישראלי-פלסטיני.

"הליגה (הערבית) טוענת כי, בכל הנוגע לחוק הבינלאומי, פלסטין היא הריבון היחיד על השטח שלה. מצב הכיבוש על השטח הפלסטיני התקבל באופן אוניברסלי", כך מסר הארגון היושב בקהיר במסמכי הבקשה שלו.

הארגון לשיתוף פעולה אסלאמי, שמטהו נמצא בערב הסעודית, אמר כי הוא ידגיש את ההיבטים ההיסטוריים של השאלה של פלסטין וחוסר הצדק שהעם הפלסטיני היה כפוף לו, "לרבות הצהרת בלפור ותכנית החלוקה", שקבעו את הבסיס ההיסטורי לגבולות מדינת פלסטין והזכויות הריבוניות של הפלסטינים.

אך ארגוני העל האלו מייצגים בעיקר את עצמם ולא את המדינות החברות בהם, שרק מעט מאוד מהן חברות בבית הדין, וניתן לצפות כי ההשפעה שלהם על שלושת השופטים בערכאה הקדם-משפטית תהיה פחותה בהרבה מהמדינות החזקות והמערביות שהתנגדו לסמכות השיפוטית של בית הדין.

בבקשות שלהן ל"ידידי בית משפט" – שהיא בסך הכל בקשה להגשת טיעון משפטי מפורט יותר – המדינות שונות אחת מהשנייה בטיעונים ובעומק של הטענות.

מפגינים מחוץ לבית המשפט בהאג קוראים לתבוע את צה"ל על פשעי מלחמה, נובמבר 2019 (צילום: AP/ פיטר דג'ונג)

נימוקי המדינות השונות

אוסטרליה הסתפקה בהצהרה כי היא לא מכירה במדינת פלסטין ו"אין לה יחסים" איתה תחת אמנת רומא, וכי היא תגיש הערות רלוונטיות לסמכות השיפוטית.

גרמניה הציעה דעה מפורטת יותר בטיעון שלה. בקשת "ידיד בית משפט" של ברלין מתחילה בדגש על כך שגרמניה הייתה "תומכת נלהבת" של בית הדין וציון העובדה כי היא תומכת ותיקה בפתרון שתי מדינות לסכסוך הישראלי פלסטיני. אך היא טענה כי "הטווח של הסמכות השיפוטית הטריטוריאלית של בית הדין בהתאם לסעיף 12 של אמנת רומא לא תקף לשטחים הפלסטינים הכבושים. סעיף 12 של אמנת רומא מניח מראש כי יש 'מדינה' שיש לה את היכולת תחת הדין הבינ"ל להאציל סמכות שיפוטית טריטוריאלית לבית הדין ביחס למקרים הרלוונטיים. פלסטין לא מחזיקה ולא החזיקה אי פעם בסמכות השיפוטית שהיא זקוקה לה להעברה לבית הדין על מנת שבית הדין יפעיל את הסמכות השיפוטית".

אוסטריה ציינה כי היא הצביעה בעד החברות של פלסטין באונסק"ו ב-2011 ובעד הענקת מעמד מדינה משקיפה שאינה-חברה בעצרת האו"ם ב-2012. היא גם הכירה בכך שלא הביעה מחאה על הצטרפות פלסטין לאמנת רומא ב-2015. עם זאת, בקשת "ידיד בית המשפט" שלה מדגישה כי אין הדבר אומר שפלסטין הייתה מדינה שיכולה להעביר סמכות משפטית לבית הדין, וכי "אפילו אם הייתה סמכות משפטית, הטווח הקונקרטי של סמכות משפטית טריטוריאלית היה מוטל בספק".

ברזיל הכירה בפלסטין, אבל עכשיו מתנגדת לסמכות של בית הדין. ההערות של ברזיל מתחילות בהדגשת "עניין קבוע בהגנה על בית הדין הבינ"ל מהתערבות פוליטית לא צודקת", מזהירות את בית הדין בכך שכל החלטה "שתעשה שימוש פוליטי באמנת רומא" תפגע באמינות ובלגיטימיות שלה. ברזיל מציינת כי היא עצמה הכירה במדינה הפלסטינית ב-2010, אך מוסיפה כי "אקט ההכרה החד-צדדי ומתוך שיקול דעת עצמי במדינת פלסטין" לא מחייב את שאר העולם. בית הדין הבינ"ל מגדיר את עצמו בתור "בית הדין שהוא המפלט האחרון", שאמור להתערב רק במקרים בהם הסמכות השיפוטית שלו אינה מוטלת בספק, כך כתבה ברזיל, אשר הזהירה מ"הרחבה לא צודקת של סמכות החוק הפלילי הבינלאומי". בהדהוד של הטענות של ישראל עצמה על המעורבות של בית הדין הבינלאומי, ברזיל טוענת גם כי "השאלה המורכבת של ישראל ופלסטין צריכה להיפתר באמצעות דיאלוג בין הצדדים ולא דרך הליך פלילי בינ"ל, שיזיק לצדק ולשלום".

ההערות של ברזיל מתחילות בהדגשת "עניין קבוע בהגנה על בית הדין הבינלאומי בהאג מהתערבות פוליטית לא צודקת", מזהירות את בית הדין בכך שכל החלטה "שתעשה שימוש פוליטי באמנת רומא"

הונגריה ציינה כי היא הכירה בעבר במדינה פלסטינית, ב-1988. "עם זאת", כך נכתב בבקשה שלה, "העמדה ההונגרית כי שהגבולות הטריטוריאליים יוסדרו באמצעות מגעים ישירים בין הצדדים". יתרה מכך, המסמך שהוגש לבית הדין, מציין כי בודפשט "מטילה ספק בכך שפלסטין מיישמת את כל המרכיבים היסודיים של מדינה, ולפיך הסמכות השיפוטית הטריטוריאלית של בית הדין אינה מורחבת בהכרח ל'שטחים הפלסטיניים הכבושים'". העובדה כי הונגריה הגישה בקשת 'ידיד בית משפט' היא ראויה במיוחד לציון, בהינתן כי אחד משלושת השופטים בערכאה הקדם-משפטית הוא הונגרי, פטר קובאץ'.

צ'כיה אומרת כי השאלה של מדינה פלסטינית צריכה להיות מנותחת "בהתאם לדין הבינלאומי הכללי", ומציינת את אמנת מונטווידאו על הזכויות והחובות של מדינות מ-1933, אשר הוכר באופן מסורתי בתור מדד הייחוס להגדרה על מה מכונן מדינה תחת הדין הבינלאומי. על פי הסעיף הראשון של האמנה, מדינה צריכה להחזיר בפרמטרים הבאים: אוכלוסייה קבועה; שטח מוגדר וממשלה; והיכולת להיכנס למערכת יחסים עם מדינות אחרות. "העמדה ארוכת השנים של הרפובליקה הצ'כית היא שפלסטין לא מימשה את כל הקריטריונים של מדינה תחת הדין הבינלאומי", כך נכתב במסמך שהגישו הצ'כים לבית הדין.

אוגנדה הביעה "חשש" מהכוונה של התובעת להביא לפסיקה של ערכאה קדם-משפטית על "נושאים מעוררי מחלקות ופוליטיים על טריטוריה וגבולות, ששני הצדדים בהקשר הנוכחי הסכימו לפתור באמצעות מגעים ישירים". "גבולות טריטוריאליים בין ישראל ופלסטין צריכים להיקבע על ידי ישראלים ופלסטינים ולא יכולים להיות כפופים לסמכות המשפטית של בית הדין"; "אוגנדה סבורה גם כי בית הדין, גוף פלילי, אינו מתאים ואינו בסטטוס הנכון לקבוע קביעות מסוג זה".

דניס רוס ויאסר ערפאת, 1998 (צילום: AP Photo/Adel Hana)

גם מומחים חיצוניים מביעים דעה

בנוסף לשבע המדינות, עשרות חוקרים וארגונים חוץ-ממשלתיים – משני צדי הטיעון – הגישו בקשות "ידידי בית המשפט" משלהם. רובים חוזרים, בצורה כזו או אחרת, על אותם טיעונים על הסמכות השיפוטית של בית המשפט, או היעדרה. חלק מהשמות של המשתתפים ישמעו מוכרים לאנשים המתעניינים בנושא.

הפרופסור הקנדי למשפט בינלאומי וויליאם שייבס, לדוגמה, מונה ב-2014 ליו"ר ועדת החקירה של המועצה לזכויות אדם של האו"ם באשר ללחימה בין ישראל ועזה באותה שנה. מאוחר יותר הוא פרש מהחקירה אחרי שהתפרסם כי קיבל 1,300 דולר על חוות דעת משפטית שכתב ב-2012 עבור אש"ף.

בבקשת "ידידי בית המשפט" שלו, שייבס טוען כי ברגע שהפלסטינים התקבלו בתור מדינה חברה באמנת רומא, אף אחד, לרבות הערכה הקדם-משפטית של בית הדין, לא מחזיק בסמכות לאתגר את העובדה הזו. ובתור מדינה חברה, פלסטין מממשת בבירור את הקריטריונים הנדרשים של מדינה, לטענתו.
נכון שגבולות המדינה טרם נקבעו, שייבס מודה. עם זאת, הוא מוסיף, "אי ודאות בנוגע לגבולות" לא יכולה למנוע מבית הדין את הפעלת הסמכות שלו. "בשלב זה, יהיה חכם אם בית הדין יגביל את עצמו לכלליות בנוגע לטריטוריה", הוא כותב.

גורם מוכר נוסף המציע את דעתו הוא ריצ'רד פאלק, ששימש כממונה מטעם האו"ם לזכויות אדם בשטחים הפלסטיניים בין 2008 ל-2014. שלא במפתיע, הוא טוען כי לבית הדין הבינלאומי בוודאי שיש סמכות שיפוטית על "המצב בפלסטין", ומציין בין היתר "הכרה דיפלומטית בתור מדינה מצד 130 ממשלות".

קיום של מדינה "הוא קונספט מורכב במסגרת הדין הבינלאומי", מודה פאלק, אבל מוסיף כי הסירוב בהכרה של פלסטין בתור מדינה למטרות אמנת רומא "יוביל לאבסורדיות משפטית ודאית במסגרת העבודה על פי תקנון בית הדין". פאלק קרא להסכמי אוסלו הסכם "עם ערך משפטי מוטל בספק" שלא פוגע בסמכות של הפלסטינים להעביר את הסמכות הפלילית להאג על כל הגדה המערבית.

דניס רוס, הדיפלומט לשעבר מארצות הברית שעזר לישראלים ולפלסטינים בדיונים לקראת הסכמי אוסלו, אומר בפנייה שלו כי חלק מההנחות של התובעים של בית הדין הבינלאומי על ההסכם אינן נכונות.

בנסודה, בהצהרה שלה מינואר 2020 על השאיפה לחקור פשעי מלחמה אפשריים שבוצעו בגדה המערבית ובעזה, טענה כי אוסלו "הגביל רק את כוחות האכיפה של הרשות הפלסטינית, מבלי להשפיע על הסמכות של הנחשבת חיונית עבור היכולת של הפלסטינים להעניק לבית הדין את הסמכות השיפוטית", כותב רוס.

בנסודה טענה כי אוסלו "הגביל רק את כוחות האכיפה של הרשות הפלסטינית, מבלי להשפיע על הסמכות של הנחשבת חיונית עבור היכולת של הפלסטינים להעניק לבית הדין את הסמכות השיפוטית", כותב דניס רוס

התובעת טוענת בנוסף כי המגבלות שאוסלו מחיל על הפלסטינים לא מונעים את הסמכות השיפוטית של בית הדין הבינלאומי משום שחלקים ממנו "עשויים להיחשב בתור כאלו המפרים את הזכות של העם הפלסטיני להגדרה עצמית". אך טיעונים אלו "לא מתארים במדויק את ההבנות בין הצדדים והדינמיקה וההקשר של המגעים", טוען רוס, ומתחייב "להבהיר את העובדות והמרכיבים המשפטיים".

עוד פונה שטוען כי התובעת לא צודקת בעובדות הוא המומחה הבריטי הנודע לדין בינלאומי, מלקולם שואו, שאת עבודותיו ציטטה התובעת קרוב ל-20 פעמים בבקשתה לפתוח בחקירה. העמדה שלו ראויה במיוחד לציון משום שהתובעת נסמכת על שואו לביסוס טענתה לטובת פתיחת חקירת פשעי מלחמה בפלסטין.

שואו טוען כי בנסודה, בטיעון שלה לגבי מדינה פלסטינית והסמכות השיפוטית של בית הדין הבינלאומי, הגיעה למסקנות מסוימות "שעשויות שלא לנבוע באופן מדויק מהעקרונות המקובלים של הדין הבינלאומי". לפיכך, הוא מתעקש כי "לא ניתן להגיע למסקנה באופן ראוי על כך שבית הדין מחזיק בסמכות שיפוטית טריטוריאלית ביחס ל'שטחים הפלסטיניים הכבושים'".

שר החוץ של הפלסטיני ריאד אל מאלכי, (במרכז) בפתח בית המשפט הבינלאומי בהאג, יוני 2015 (צילום: Ap/ פיטר דג'ונג)

יותר מארבעים בקשות

יותר מ-40 בקשות "ידיד בית המשפט" הוגשו לבית הדין. מלבד שני מגישי בקשות, שפספסו את הדד ליין של ה-14 בפברואר, כל המבקשים קיבלו הודעה ביום חמישי על כך שיוכלו להגיש תשקיפים במסמך מאוחד של לא יותר מ-75 עמודים, אשר יגיע לערכאה הקדם-משפטית, הצפויה לפסוק סופית תוך 120 יום.

בלתי אפשרי לחזות באיזו מידה, אם בכלל, יושפעו השופטים מהבקשות. הם יכולים לבטל את כל הטיעונים נגד מדינה וסמכות שיפוטית פלסטינית ולאמץ את הטיעונים בעד. אבל העובדה שכמה מדינות חשובות, כמו גם אינטלקטואלים בעלי שם, דיברו לטובת עמדת ישראל, הובילה בוודאות לחששות רציניים ברמאללה.