בשבוע הבא תוגש לבית המשפט העליון עתירה לדיון נוסף, בהרכב מורחב, בפסק הדין שניתן בשבוע שעבר בפרשת גירוש הפלסטינים תושבי אזור מסאפר יטא, בשל הכרזת הצבא על האזור כשטח צבאי סגור – לטובת "שטח אש 918".
העתירה צפויה להתמקד בדרישה לברר את הקביעות המשפטיות של הרכב השופטים בתחום המשפט הבינלאומי, וזאת נוכח הביקורת החריפה שהושמעה על פסק הדין, והטענות בדבר שגיאות משפטיות חמורות שנכללו בו.
אתמול פרסמה קבוצת מרצים למשפט בינלאומי מהפקולטות למשפטים ברחבי הארץ גילוי דעת מטעמם, הכולל ביקורת חריפה, אולי חסרת תקדים, על פסק דינו של בג"ץ. הטענות הללו ישמשו בוודאי, לפחות בחלקן, בסיס לעתירה לדיון נוסף שתגיש האגודה לזכויות האזרח לבית המשפט. לדבריהם, הקביעות בפסק הדין "מבוססות על ניתוח שגוי של המשפט הבינלאומי".
במה דברים אמורים? לדעת הפרופסורים, פסק הדין קבע כי הצבא רשאי לפנות את התושבים הפלסטינים ובני משפחותיהם המתגוררים במסאפר יטא, נוכח ההכרזה על האזור כשטח אש, לצורך אימונים. אלא שכללי המשפט הבינלאומי קובעים כי הכוח הכובש רשאי להשתמש בקרקע בשטח הכבוש לצרכים צבאיים, בכפוף לאיזונים אל מול זכויות התושבים המקומיים. זאת במיוחד כאשר מדובר בקרקע בבעלות פרטית.
כללי המשפט הבינלאומי קובעים כי הכוח הכובש רשאי להשתמש בקרקע בשטח הכבוש לצרכים צבאיים, בכפוף לאיזונים אל מול זכויות התושבים המקומיים. זאת במיוחד כאשר מדובר בקרקע בבעלות פרטית
פסק הדין קובע גם, לטענת הפרופסורים, כי סעיף 49(1) לאמנת ג'נבה הרביעית אינו מסייע לתושבים הפלסטינים במקרה הנוכחי, מאחר שמדובר ב"דין הסכמי" ומאחר שהוא חל ביחס לגירוש המוני בלבד.
בעבר כבר הובעה הדעה בבג"ץ כי אמנת ג'נבה הרביעית אינה משקפת "דין מנהגי" במשפט הבינלאומי, שהוא בעל כוח נורמטיבי רב יותר, אלא "דין הסכמי" בלבד. ואולם לדעת האקדמאים, עמדה זו אינה העמדה המקובלת במשפט הבינלאומי, נוכח הזמן שחלף מאז נכרתה האמנה והעובדה שכל מדינות העולם הצטרפו אליה.
מכל מקום, בלי קשר למחלוקת בדבר העמדה הנושנה של בג"ץ בעניין זה, טוענים הפרופסורים כי האיסור על גירוש או פינוי, הקבוע בסעיף 49 לאמנה, הוא בוודאי מנהגי ולא הסכמי. לדבריהם, "גם הפרשנות בדבר תחולת סעיף 49 רק על גירושים המוניים אינה מתיישבת עם לשון האמנה ועם הפרשנות המקובלת שניתנה לה".
לדבריהם, בפסק הדין החדש בית המשפט הלך צעד מרחיק-לכת נוסף, מעבר לעמדה שהובעה בשנות ה-70, שכן בעבר דובר על גירוש יחידים שנחשדו בסיכון ביטחון האזור, ואילו הפעם מדובר בגירוש תושבים מוגנים שאין נגדם כל חשד ביטחוני.
אולי הקביעה המשפטית המקוממת ביותר העולה מפסק הדין, שכתב השופט דוד מינץ בהסכמתם של השופטים יצחק עמית ועופר גרוסקופף, היא כי בית המשפט רשאי להסתמך על חקיקה ישראלית, כולל צווים של המפקד הצבאי, על מנת לגבור על הוראות המשפט הבינלאומי. הנה כך כתב השופט מינץ:
"גם אם נניח כי יש לבחון את פעולות המפקד הצבאי באזור בהתאם להוראות האמנה 'המנהגיות', אין חולק כי כאשר הוראת חוק מפורשת בחוק הישראלי עומדת מול כללי המשפט הבינלאומי, הדין הישראלי מכריע".
"שגגה" – כך מגדירים הפרופסורים למשפטים את הקביעה הזו:
"פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון קבעה כי סמכות המפקד הצבאי לקבוע את הצווים כפופה להגבלות המוטלות עליו במשפט הבינלאומי. לפיכך ברור כי צווים אלה אינם יכולים לעמוד בסתירה למשפט הבינלאומי, שממנו הם יונקים את כוחם".
התוצאה היא, טוענים האקדמאים, כי בית המשפט הוציא תחת ידיו פסק דין שלא זו בלבד שהוא מבוסס על ניתוח שגוי של המשפט הבינלאומי ויישומו במסגרת המשפט הישראלי, אלא שפסק הדין גם מנוגד לפסיקות רבות ועקרוניות של בג"ץ עצמו מן העבר.
פרופ' אליאב ליבליך מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב – אחד מהמרצים החתומים על גילוי הדעת, המתמחה בחקר נושאים של משפט בינלאומי ושימוש בכוח – פירסם אתמול (א)' במקביל מאמר אקדמי קצר באנגלית, באתר המוקדש לחקר סוגיות חוקתיות.
"למרבה הצער, פסק הדין בפרשת מסאפר יטא הוא שגוי מיסודו", כתב ליבליך. "הוא מגלה אדישות לאורחות חייהם של התושבים המוגנים בשטחים הכבושים, מתעלם מטיעונים מרכזיים שהעלו העותרים וכן מההקשר הרחב יותר הנוגע למדיניות הישראלית באזור. אם הרשויות הישראליות יפעלו בהתאם למה שהתיר פסק הדין, הן עלולות לבצע פשע מלחמה של טרנספר כפוי של אוכלוסייה".
"למרבה הצער, פסק הדין בפרשת מסאפר יטא הוא שגוי מיסודו. אם הרשויות הישראליות יפעלו בהתאם למה שהתיר פסק הדין, הן עלולות לבצע פשע מלחמה של טרנספר כפוי של אוכלוסייה"
ניתן לשער כי העתירה לדיון נוסף – שתנחת על שולחנה של חיות בצירוף רשימה ממוקדת של שאלות הנוגעות לממשק שבין המשפט הישראלי להוראות המשפט הבינלאומי – תוביל בסופו של דבר לקיום דיון בהרכב מורחב של בית המשפט. היד השיפוטית קמוצה מאוד במתן היתר לקיום דיון נוסף בפני הרכבים מורחבים, אך המקרה הנוכחי מצדיק זאת, נוכח השאלות העקרוניות שהתעוררו.
אם אכן כך יהיה, אולי ניתן יהיה לומר בדיעבד שדווקא פסק דינו של השופט מינץ – שגילה חולשה מקצועית ומשפטית כה מביכה – יהיה העז שמתוכו ייצא מתוק.
יכול להיות שבית המשפט העליון שלנו, במתכונתו הנוכחית ובהרכבו הנוכחי, עשוי להפיק תועלת רבה מכך שפעם בכמה שנים יתקיים אצלו "יישור קו" מהסוג הזה, בסוגיות ליבה הנוגעות לאופן שבו בית המשפט בוחן את התנהלות צה"ל כריבון בשטחי הגדה המערבית.
ככל שבקרב השופטים צומחות גילדות ומחנות שונים סביב סוגיות משפטיות שונות המצויות במחלוקת, יבוא ההרכב המורחב ויבהיר את הוראות הדין באמצעות פסיקת הלכה מחייבת, לפחות לכמה שנים.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם