כל הצעות הפשרה הנדונות כעת, בדקה התשעים לפני התאונה החזיתית הצפויה בישראל עם חקיקת החוק לביטול הסבירות, כוללות לכל הפחות את ביטולה של הלכת דרעי-פנחסי.

גם אם יושג הסכם, ואפילו בנוסח המתון ביותר מבחינת מתנגדי ההפיכה המשטרית, פירושו יהיה רקוויאם לשלושים השנים שבהן שררה בישראל "הלכת דרעי-פנחסי", שהרחיקה נאשמים בעבירות חמורות משולחן הממשלה.

נכון לאמש (ראשון), לא פורסמו הפרטים המדויקים של הצעת הגישור שהציע נשיא המדינה יצחק הרצוג לראש הממשלה בנימין נתניהו וליו"ר האופוזיציה יאיר לפיד.

מה שידוע הוא שההצעה כוללת נוסח מרוכך של צמצום עילת הסבירות, ובנוסף הסכמה על הקפאת המשך חקיקת ההפיכה המשטרית למשך תקופה מסוימת – שעליה לא הוסכם.

ואולם ענייננו באופן שבו תצומצם עילת הסבירות בהתאם להצעתו של הנשיא. לצורך העניין – נניח שהצעת הפשרה דומה במהותה ל"מתווה העם" שפרסם הנשיא הרצוג לפני ארבעה חודשים, במחצית חודש מרץ.

הנשיא יצחק הרצוג בנאום לאומה בו הציג את המתווה שלו למהפכה המשפטית בבית הנשיא בירושלים, 9 במרץ 2023 (צילום: חיים צח/לע"מ)

הנה שלושת העקרונות שהתווה הרצוג בעניין זה:

1 – החלטות הממשלה במליאתה, בענייני מדיניות ומינויים לשרים, לא ייפסלו מחמת אי סבירות בלבד.

2 – החלטות של שרים בענייני מדיניות לא ייפסלו מחמת אי סבירות בלבד, אלא אם יש בהן משום שרירותיות או שהן מופרכות.

3 – על אף האמור לעיל, הלכת הסבירות תמשיך לחול, ככל שהיא חלה לפי פסיקת בית המשפט העליון עובר לחקיקת ההסדרים הקבועים במסמך זה, בכל הנוגע ליתר רשויות המדינה ורשויות ציבוריות אחרות.

ניסוחו של המסמך הזה מתעתע במידת מה. הוא מצייר כהישג נושאים שבהם ה"רפורמה" בתחום הסבירות כלל לא הייתה אמורה לגעת. כך, למשל, אין מחלוקת שיתר העילות הנוהגות במשפט המנהלי, מלבד עילת הסבירות, ימשיכו לחול גם אם הסבירות תצומצם או תבוטל ביחס לנבחרי ציבור.

פירושו של דבר שהחלטות הממשלה או החלטות פרטניות של שרים ימשיכו להיות חשופות לביקורת שיפוטית ביחס לכלל עילות המשפט המינהלי, גם אם החלטות אלה יהיו חסינות ביחס לעילת הסבירות.

כך גם בכל מה שנוגע למילת הקסם "מדיניות". בפסיקת בג"ץ ובתי המשפט המנהליים מוכר הכלל שלפיו בית המשפט אינו נכנס בנעלי הגורם השלטוני, בפרט אם מדובר בנבחר ציבור, ואיננו מתערב במדיניות שאותה מעצבים הפוליטיקאים.

השופט יצחק עמית, הנשיאה אסתר חיות והמשנה לנשיאה עוזי פוגלמן בדיון בג"ץ על העתירות נגד מינוי אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אם כי, לצד אמירה זו, הרי שגם החלטות שלטוניות שהפוליטיקאים רואים בהן "מדיניות" אינן תמיד בהכרח כאלה – למשל, ה"הנחיות" שהנחית השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר על המשטרה למנוע חסימת כבישים באירועי מחאה קונקרטיים.

בנוסף, גם החלטות המוגדרות כ"מדיניות" חשופות לביקורת שיפוטית בעילות אחרות שאינן עילת הסבירות, כגון חריגה מסמכות, שיקולים זרים וניגוד עניינים.

ואולם עיקר הבעיה היא בתחום המינויים.

הצעת הפשרה שהציע הרצוג ב"מתווה העם" אמנם מוציאה מכלל סכנה פיטורים שרירותיים של שומרי סף – דהיינו מינויים בכירים המצויים בסמכות הממשלה, כגון מינוי או הדחה של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה; אך ההצעה מקריבה את התחום של מינוי שרים וסגני שרים ופיטוריהם, ומחסנת את הממשלה ואת ראש הממשלה מפני ביקורת שיפוטית בעניינים אלה.

פירושו של דבר: ההלכה הקרויה על שמו של השר לשעבר אריה דרעי וסגן השר לשעבר רפאל פנחסי, ושנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון בשנת 1993, תפסיק לחול. בהיעדר אכיפה שיפוטית, אין כל משמעות להוראת הדין הזו.

פירושו של דבר: הלכת דרעי-פנחסי, שנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון בשנת 1993, תפסיק לחול. בהיעדר אכיפה שיפוטית, אין כל משמעות להוראת הדין הזו

הלכת דרעי-פנחסי קבעה כזכור כי ראש הממשלה מחויב לפטר מהממשלה שר או סגן שר שהוגש נגדם כתב אישום חמור דיו. מכוחה של הלכה זו, חויב ראש הממשלה יצחק רבין ב-1993 לפטר את דרעי ואת פנחסי מהממשלה, נוכח החלטת היועץ המשפטי דאז יוסף חריש להעמידם לדין בעבירות שוחד ועבירות חמורות נוספות.

אריה דרעי ויצחק רבין בפגישה בלשכת ראש הממשלה, 1993 (צילום: לע"מ)

מכוחה של הלכת דרעי-פנחסי קבע הרכב מורחב של בג"ץ בחודש ינואר האחרון, כי ראש הממשלה נתניהו מחויב לפטר את דרעי מהממשלה, וזאת נוכח אי הסבירות הקיצונית בשל הרשעתו של דרעי בעבירות מס במסגרת עסקת טיעון בפברואר 2022, הרשעה שבעקבותיה נגזר עליו עונש קל במיוחד נוכח התחייבותו לפרוש מהזירה הפוליטית.

כל נוסח פשרה בנוגע לחקיקת צמצום או ביטול עילת הסבירות, יאיין את יכולתו של בית המשפט להמשיך ולשמר את הלכת דרעי-פנחסי.

פירוש הדבר הוא שמעתה והלאה לא ניתן יהיה לאכוף על ראש הממשלה לפטר שר שיוחלט להעמידו לדין בעבירות חמורות. נאשמים בעבירות שחיתות חמורות, לרבות שוחד, יוכלו להמשיך לשבת ליד שולחן הממשלה, ולקבל החלטות שלטוניות בעת שמשפטם מתנהל.

מכאן, כי לא ניתן לקבל כל הצעת פשרה שכזו בנוגע לסבירות. עילה זו, על מופעיה השונים, ולרבות בכל הנוגע למינוי שרים והדחתם, היא רשת המגן האחרונה של ישראל מפני התפשטות השחיתות השלטונית אל הדרג הממשלתי עצמו.

לא ניתן לקבל כל הצעת פשרה שכזו בנוגע לסבירות. עילה זו, על מופעיה השונים, ולרבות בכל הנוגע למינוי שרים והדחתם, היא רשת המגן האחרונה של ישראל מפני התפשטות השחיתות השלטונית אל הדרג הממשלתי