פשעי המלחמה שביצע חמאס בימים הראשונים למלחמה בקיבוצים וביישובים בישראל, שעשויים להיחשב גם כפשעים נגד האנושות, אינם מעלים ואינם מורידים מהחובה של מדינת ישראל לפעול בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי – ולהימנע מביצוע פשעי מלחמה בעצמה.
דברים ברוח הזו הבהיר גם נשיא ארה"ב ג'ו ביידן בשיחותיו האחרונות עם ראש הממשלה בנימין נתניהו. אמש (שבת) הודיע דובר צה"ל כי הצבא נערך לכניסה קרקעית לרצועת עזה. זאת לאחר שמאות אלפי פלסטינים תושבי עזה פעלו בהתאם לדרישת ישראל והחלו לנוע דרומה, לכיוון דרום הרצועה.
להקפדתה של ישראל, בעת שהיא נערכת לקרבות קרקע, על הוראות המשפט הבינלאומי יש חשיבות הן ברמה הדיפלומטית והמדינית, והן ברמה המשפטית, שמטרתה לא לחשוף את מקבלי ההחלטות והקצינים הבכירים להליכים בבית הדין הפלילי הבינלאומי.
אמנת רומא משנת 1998 הביאה לייסודו של בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) בשנת 2002, שמקום מושבו בהאג. האמנה מפרטת מהם הפשעים שבגינם ניתן לפתוח בהליך פלילי בבית הדין הבינלאומי נגד מדינה או נגד אנשים בודדים – רצח עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ותוקפנות.
מיותר לציין כי הן מעשי הרצח שביצעו מחבלי חמאס באוכלוסייה האזרחית בישראל, והן חטיפתם של נשים, ילדים ואזרחים לא מעורבים אל שטחי רצועת עזה מהווים פשעי מלחמה, על כך אין מחלוקת. המעשים הללו עשויים להיכנס, חלקם או כולם, גם לקטגוריה של פשעים נגד האנושות.
הדבר תלוי בבדיקה פרטנית של נסיבות עובדתיות – אך להבחנה בין הקטגוריות השונות אין כל חשיבות. ממילא חמאס מוכר על־ידי רוב מדינות העולם כארגון טרור. מכאן נגזרות שתי עובדות – סיווגם של אנשיו כטרוריסטים (או בשפה המשפטית, "לוחמים בלתי חוקיים"); וכן העובדה שמבחינתו של חמאס, אין כל משמעות לשאלת הציות לכללי המשפט הבינלאומי.
מדינה המחזיקה שבויי מלחמה מחויבת לשחררם ללא כל תנאים בתום הקרבות – וברור שאין בכוונת חמאס לפעול כך. לכן מדובר באזרחים המוחזקים כבני ערובה
חטיפת האזרחים הישראלים לרצועת עזה ממחישה היטב את דפוס הפעולה של חמאס כארגון טרור, גם מהבחינה המשפטית. הישראלים המוחזקים בעזה אומנם נחטפו, אך הם אינם "שבויי מלחמה". דיני המשפט הבינלאומי קובעים ששבויי מלחמה הם לוחמים שהשתתפו בקרבות – וזה כמובן אינו המצב כאן.
כמו כן, מחויבת מדינה המחזיקה שבויי מלחמה של האויב לשחררם ללא כל תנאים בתום הקרבות – וברור שאין בכוונת חמאס לפעול כך. לכן מדובר באזרחים המוחזקים כבני ערובה על־ידי חמאס – ולא בשבויי מלחמה.
ואכן, מאות מומחים למשפט בינלאומי מישראל ומהעולם פרסמו השבוע קריאה פומבית לשחרור מיידי של בני הערובה הישראלים. המומחים, שהזדהו בשמם, קבעו כי מעשי הרצח וחטיפת האזרחים הם פשע נגד האנושות והפרה חמורה של דיני זכויות האדם הבינלאומיים ושל המשפט ההומניטרי.
"אנו קוראים לקהילה הבינלאומית, לרבות כל המדינות והארגונים הבינלאומיים הרלוונטיים, לדרוש מהגורמים המחזיקים בבני ערובה לשחרר את כולם לאלתר ולנקוט את כל האמצעים העומדים לרשותם כדי לוודא שאכן יעשו זאת", כתבו המומחים.
הטריטוריה הפלסטינית המוכרת כחברה בבית הדין הפלילי כוללת גם את רצועת עזה, ובהתאם לחוקת בית הדין, ניתן לחקור פשעים שבוצעו בשטחן של מדינות חברות או על־ידי אזרחים של המדינות החברות
לעובדה שהן ארה"ב והן ישראל אינן צד לאמנת רומא, והן אינן חברות בבית הדין הפלילי הבינלאומי, אין משמעות רבה בהקשר הנוכחי. זאת, בין היתר, מאחר שכללי המשפט הבינלאומי מהווים חלק מהמשפט הבינלאומי המינהגי, שישראל מחויבת לו בלא קשר להצטרפות לאמנה זו או אחרת. פעולות חמאס מהוות, לפי כל אמת מידה, הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי המינהגי.
לצד זאת, באופן אירוני, בית הדין הכיר דווקא במדינת "פלסטין" כחברה בבית הדין. מטעם זה מתנהלת בשנתיים האחרונות חקירה של בית הדין נגד ישראל, בחשד לביצוע פשעי מלחמה ביהודה ושומרון, מזרח ירושלים ורצועת עזה החל משנת 2014.
הטריטוריה הפלסטינית המוכרת כחברה בבית הדין הפלילי כוללת גם את רצועת עזה, ובהתאם לחוקת בית הדין, ניתן לחקור פשעים שבוצעו בשטחן של מדינות חברות או על־ידי האזרחים של המדינות החברות. מכאן שגם פעולותיהם של מחבלי חמאס בשטח ישראל נתונות לשיפוט בבית הדין הבינלאומי. כל זה לא יכול לשנות כהוא זה את מידת המחויבות של ישראל להוראות המשפט הבינלאומי.
במחלקת דבל"א (דין בינלאומי) בפרקליטות הצבאית, ובמחלקה למשפט בינלאומי במשרד המשפטים, עובדים כעת שעות נוספות כדי להבטיח שמידת המחויבות של מקבלי ההחלטות בישראל – הן במטבחון ובקבינט והן בדרג לובשי המדים – להוראות המחייבות של המשפט הבינלאומי, כפי שפורשו על ידי בית המשפט העליון לאורך השנים, תישמר גם כעת, כשהדם הישראלי רותח והגישה הציבורית תומכת בהסרת כל מגבלה על פעולות צה"ל.
מבחינת המשפט הבינלאומי, ישראל לא יוצאת ידי חובתה בעצם הקריאה לתושבים הפלסטינים לעזוב את עזה. הקריאה היא צעד חשוב, אולם היא עדיין מותירה על כתפיו של הצבא את האחריות לפגיעה בחפים מפשע
בהקשר הזה יש לציין כי מבחינת המשפט הבינלאומי, ישראל לא יוצאת ידי חובתה בעצם הקריאה לתושבים הפלסטינים לעזוב את העיר עזה. קריאה כזו היא צעד חשוב, המלמד שאין כוונתה של ישראל לפגוע באוכלוסייה אזרחית, ואולם היא עדיין מותירה על כתפיו של הכוח הצבאי את האחריות לפגיעה באזרחים חפים מפשע, שאינם מעורבים בלחימה.
פגיעה כזו מותרת ככל שמדובר בפגיעה מידתית, בהתאם למידת הדחיפות והחיוניות של הפעולות הצבאיות שהביאו לפגיעה בהם, אך פגיעה באוכלוסייה אזרחית בהיקף רחב, אפילו אם נעשתה כמעין "נזק היקפי" של פעולות חיוניות, מהווה הפרה של דיני הלחימה, דהיינו – פשע מלחמה כשלעצמו.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם