ישראל איננה כוח כובש ברצועת עזה, וארגון חמאס הוא זה שמשמר מנגנוני שליטה אזרחיים וביטחוניים בחלקים נרחבים של רצועת עזה. זו העמדה הרשמית של ממשלת ישראל, כפי שהוגשה אתמול (חמישי) לבית המשפט העליון, באמצעות פרקליטות המדינה.

מעמדה זו עולה כי לישראל אין כל כוונה להישאר ברצועת עזה בטווח הארוך, וזאת בניגוד להצהרותיהם של גורמים בממשלה, לרבות ראש הממשלה בנימין נתניהו, שלפיהן ישראל תשמור על שליטה ביטחונית ברצועה לאורך שנים.

אלה המסרים המרכזיים העולים ממסמך שהגישה פרקליטות המדינה לבג"ץ, במסגרת הדיון המתמשך בעתירה שהגישו חמישה ארגוני זכויות אדם הדורשים מישראל לספק סיוע הומניטרי לאוכלוסייה הפלסטינית ברצועה.

במסגרת המסמך שהגישה הפרקליטות בשם הממשלה, ראש הממשלה, שר הביטחון יואב גלנט ומתאם פעולות הממשלה בשטחים, כלולה לראשונה גם התייחסות נרחבת של המדינה לחוות הדעת המייעצת שניתנה ב-19 ביולי על ידי בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג (ICJ) בנושא הכיבוש של ישראל בשטחי הגדה המערבית, מזרח ירושלים ועזה.

במסגרת המסמך שהגישה הפרקליטות, כלולה לראשונה גם התייחסות נרחבת של המדינה לחוות הדעת המייעצת שנתן בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג בנושא הכיבוש בגדה המערבית, מזרח ירושלים ועזה

חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי עסקה גם בשאלת היותה של רצועת עזה בבחינת שטח כבוש על ידי ישראל – לא רק החל מ-7 באוקטובר 2023 או ממועד תחילת התמרון הקרקעי, אלא באופן רציף מאז 1967. זאת, אף שהחל מביצוע ההתנתקות מהרצועה באוגוסט 2005, העמדה הישראלית היא שהכיבוש והשלטון הצבאי הישראלי ברצועה הסתיים.

מחנה פליטים בחאן יונס, רצועת עזה, ספטמבר 2024 (צילום: Bashar TALEB / AFP)

השאלה האם ישראל מהווה כוח כובש ברצועת עזה, מונחת גם על שולחנו של בית המשפט העליון, במסגרת עתירת הסיוע ההומניטרי. זאת מאחר שאחת הטענות המרכזיות בעתירה, היא שישראל מחויבת לספק סיוע כזה בשל היותה כוח כובש ברצועה.

דהיינו, שהסטטוס של ישראל ברצועה איננו של מדינה לוחמת בלבד אלא של כוח כובש – ומשכך, עליה לפעול בהתאם לחובותיה לא רק לפי דיני הלחימה במשפט הבינלאומי, אלא גם לפי דיני הכיבוש ("התפיסה הלוחמתית").

ישראל טוענת שהתנאים המצטברים לשם שליטה אפקטיבית אינם מתקיימים מאז ספטמבר 2005, ולא שבו להתקיים במהלך השנה האחרונה, על אף השליטה הצבאית הישראלית בחלקים שונים של הרצועה

לטענת הפרקליטות, על מנת להגדיר את ישראל ככוח כובש בהתאם למשפט הבינלאומי, עליה להיות בעלת שליטה אפקטיבית על הרצועה. ישראל טוענת שהתנאים המצטברים לשם שליטה אפקטיבית אינם מתקיימים מאז ספטמבר 2005, ולא שבו להתקיים במהלך השנה האחרונה, על אף השליטה הצבאית הישראלית בחלקים שונים של הרצועה.

תנאים אלה הם:

• נוכחות פיזית על הקרקע של המדינה הכובשת;
• הריבון הקודם אינו מסוגל להפעיל את סמכויותיו;
• הכוח הצבאי הכובש מסוגל לקיים פעולות שלטוניות בשטח הכבוש.

ישראל טוענת כעת במפורש שאין לה נוכחות פיזית בכל שטחי הרצועה וכי חמאס לא יכול להיחשב ל"ריבון הקודם" מאחר שיש ברשותו מנגנונים לשליטה אזרחית וביטחונית בחלקים נרחבים ברצועה גם כעת.

פעילות צה"ל ברצועת עזה, ספטמבר 2024 (צילום: דובר צה"ל)

לטענת ישראל, "הנוכחות של צה"ל מוגבלת, הן באופיה והן בפריסתה לאזורים מתוחמים בתוך הרצועה, באופן שלא מאפשר לה שליטה אפקטיבית ובתוכה הפעלת סמכויות שלטוניות".

אשר למנגנוני השלטון של חמאס, טוענת המדינה:

"מערכי השלטון של חמאס ממשיכים לחתור לשימור משילותם במוקדי אוכלוסייה, לרבות במרחב העיר עזה וג'באליה שבצפון הרצועה, במרחב ההומניטרי, במחנות המרכז, בחאן יונס ובצפון-מערב רפיח שבדרום הרצועה.

"במרחבים אלו יש פעילות של גופי קביעת המדיניות של חמאס למול האוכלוסייה האזרחית; של הגורמים האחראים על מתן שירותים לאזרחים; ושל כוחות האכיפה של חמאס.

"חמאס חוזר ומנסה להתבסס מחדש גם באזורים שבהם צה"ל תימרן, באופן שאף אילץ את צה"ל לשוב ולפעול באותם אזורים".

ביחס לחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק, ישראל טוענת כי מלבד ההסתייגויות הכלליות שיש לה מכלל קביעותיו של בית הדין, הרי שאין בחוות הדעת הזו כדי לשנות את המסקנה שלפיה דיני הכיבוש אינם חלים על ישראל ברצועת עזה.

פליטים פלסטינים ברצועת עזה באזור חאן יונס, 11 באוגוסט 2024 (צילום: Abed Rahim Khatib/Flash90)

אך משרד המשפטים אינו עוצר כאן: לשיטתו, חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי אינה מתיישבת עם הדין הבינלאומי הנוהג, ועם קביעותיו של ה-ICJ עצמו בפסקי דין אחרים.

אם בג"ץ יאמץ את העמדה שהציגה הפרקליטות, ישראל תימצא פעם נוספת במצב שבו המוסדות המשפטיים הבינלאומיים המוסמכים ובית המשפט העליון של ישראל מחזיקים בעמדות הפוכות, בשאלת תחולתם של כללים במשפט הבינלאומי על ישראל.

כך בדיוק אירע בשנת 2004, כאשר בית הדין הבינלאומי לצדק פרסם את חוות הדעת המייעצת שלו בנושא חוקיותה של גדר ההפרדה, בשעה שבג"ץ אישר את חוקיותה של הגדר בהתאם למשפט הבינלאומי (תוך שהורה לפרק מקטעים בודדים ממנה שהוקמו בתוואי שנקבע כבלתי מידתי).

בית הדין הבינלאומי לא קיבל את עמדת ישראל כי לאחר ההתנתקות ב-2005, הסתיימה השליטה האפקטיבית של ישראל על הרצועה. זאת בשונה מקביעותיו של בית המשפט העליון

בית הדין הבינלאומי לא קיבל את עמדת ישראל כי לאחר ההתנתקות ב-2005, הסתיימה השליטה האפקטיבית של ישראל על הרצועה. זאת בשונה מקביעותיו של בית המשפט העליון הישראלי, שקיבל את העמדה שלפיה מצב הכיבוש הסתיים עם סיום ההתנתקות.

הפרקליטות מציינת עוד שניתן להבין את חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי גם ככזאת המטילה על ישראל חובות בהתאם לדיני הכיבוש, אף שהכיבוש עצמו הסתיים נוכח ההתנתקות. ישראל דוחה עמדה זו, שכן לשיטתה הקביעה האם קיימת שליטה אפקטיבית בשטח מסוים או לא היא בינארית, ולא יכולה להיות חלקית.

פעילות צה"ל ברצועת עזה, ספטמבר 2024 (צילום: דובר צה"ל)

להודעת הפרקליטות לבג"ץ בעניין שאלת כיבושה של רצועת עזה על ידי ישראל, יש משמעויות במספר גדול של מישורים.

ראשית, יש להניח שהעמדה שהגיש משרד המשפטים מתואמת עם ראש הממשלה, שר הביטחון ומפקדי הצבא. דהיינו, שמדובר בעמדה הישראלית הרשמית ולא ניתן לקבל אמירות סותרות מפיהן של ראשי המדינה והצבא.

יש להניח שהעמדה שהגיש משרד המשפטים מתואמת עם ראש הממשלה, שר הביטחון ומפקדי הצבא. דהיינו, שמדובר בעמדה הישראלית הרשמית ולא ניתן לקבל אמירות סותרות מפיהן של ראשי המדינה והצבא

שנית, ישראל הרשמית מודה שחמאס לא הוכרע, לא צבאית ולא שלטונית: "ישראל פגעה קשה בארגון חמאס וביכולותיו הצבאיות, אך יכולות אלו טרם נשללו וההיתקלויות האלימות ממשיכות. זאת בפרט נוכח חזרתו של חמאס לפעולה באזורים שמהם צה"ל נסוג ובניית יכולותיו במרחב מחדש".

שלישית, לא ברור איך הודעת המדינה לבג"ץ מתיישבת עם התוכניות הפוליטיות של גורמים מסוימים בקואליציה. ההודעה אמנם מתייחסת למצב בהווה ולא לעתיד, אך על מנת לשמר את המסקנה שהמדינה מבקשת מבית המשפט להסיק – כי ישראל אינה משמשת כוח כובש ברצועה – היא ככל הנראה מתכוונת שלישראל אין כל כוונה לפתח סממנים של כוח כובש בטווח הארוך.

לא ברור איך הדברים הללו מתיישבים עם כוונותיהם המוצהרות של סיעות הימין הקיצוני בקואליציה לחדש את ההתנחלות ברצועת עזה, או עם הצהרותיהם של נתניהו וגלנט, שישראל מתכוונת לשמר שליטה ביטחונית ברצועה לטווח של שנים קדימה.