הוצאת צווי המעצר הגלויים כנגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון לשעבר יואב גלנט על-ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג בגין פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות הינה כרטיס אדום למערכת המשפט הישראלית.

ההחלטה על הוצאת צווי המעצר מעידה שלשופטים שהוציאו את הצווים – כמו גם לתובע שהגיש את הבקשה – ספקות כבדים ביחס לתפקודה של מערכת המשפט הישראלית. ספקות אלו מעידים שלדעת השופטים עקרון המשלימות אינו מתקיים במערכת המשפט הישראלית.

ההחלטה על הוצאת צווי המעצר מעידה שלשופטים שהוציאו את הצווים – כמו גם לתובע שהגיש את הבקשה – ספקות כבדים ביחס לתפקודה של מערכת המשפט הישראלית

לפי עקרון המשלימות, בית הדין יתערב רק אם מערכת המשפט בישראל אינה יכולה או אינה מעוניינת לחקור פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות בצורה הולמת ואינה מעמידה לדין את הפושעים במקרים המתאימים.

למרות שבית הדין קבע שטענות כנגד סמכותו, כמו טענות המשלימות, יוכלו לעלות בשלבים מאוחרים יותר, לפי החלטה של בית הדין בעניין חוף השנהב משנת 2011, ובהתאם לחוקת בית הדין (אמנת רומא), לא יכל בית הדין להוציא את צווי המעצר אלמלא היו לשופטים ספקות כבדים ביחס לתפקודה של מערכת המשפט הישראלית. כל עוד לא תפעל המערכת המשפטית אחרת, כרטיס אדום זה ימשיך להתנוסס מעליה.

כרטיס אדום זה למערכת המשפט הישראלית מתווסף למספר "כרטיסים צהובים" שהוצאו למערכת מצד גורמים שונים בעולם מאז החלה המלחמה בעזה, אך בשיח המשפטי בישראל עולם כמנהגו נוהג. הכל מגויסים למאבק נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו וממשלתו המצויים במאבק מתמיד בבית המשפט העליון, ובינתיים מתעלמים מהמציאות העגומה של מערכת משפט שידה בכל ויד כל בה, אך אינה מסוגלת לעצור הפרות קיצוניות של זכויות אדם בעזה.

בית הדין הפלילי הבינלאומי אינו לבד. צווי הביניים שהוציא בית הדין הבינלאומי לצדק כנגד מדינת ישראל במאי 2024, החלטת בית המשפט לערעורים בהולנד לעצור משלוחים של רכיבים במטוס האף-35 המיועדים לישראל, וכן החלטות של ממשלות בריטניה, קנדה, בלגיה, איטליה, ספרד וגרמניה להשעות לפחות חלקית משלוחי נשק לישראל – אף הן מלמדות ששופטים ויועצים משפטיים ברחבי העולם אינם רואים במערכת המשפט הישראלית כערובה למניעת הפרות חמורות של הדין הבינלאומי.

גם המזכר החריף ששלחו מזכיר המדינה האמריקאי אנתוני בלינקן ושר ההגנה לויד אוסטין שאיים באמברגו נשק אמריקאי אם לא יוגדל הסיוע ההומנטרי לעזה לימד כי אפילו בארה"ב נסדק האמון בקרב היועצים המשפטיים ביכולתה של מערכת המשפט למנוע הפרות זכויות אדם המוניות בעזה.

הכרטיס האדום שהוצא למערכת המשפט הישראלית מתווסף למספר "כרטיסים צהובים" שהוצאו למערכת מצד גורמים שונים בעולם מאז החלה המלחמה בעזה, אך בשיח המשפטי בישראל עולם כמנהגו נוהג

למרות שהאיום האמריקאי באמברגו נשק הוסר לאחרונה, מכתב זה מלמד רבות, מאחר שהוא נכתב לאחר מספר החלטות של בג"ץ בנושא הסיוע ההומניטרי שלא סיפקו את הממשל האמריקאי.

יועצים משפטיים ושופטים בישראל, שבמשך שנים שיבחו את המעורבות חסרת התקדים של משפטנים בהחלטות בזמן מלחמה, נאלמו דום. מי שהתגאו בזמן האינתיפאדה השנייה ביכולתו של בג"ץ להתערב בזמן אמת בניהול מבצע צבאי בבית לחם או בפסקי הדין האוסרים עינויים ושימוש בנוהל שכן, שותקים גם כאשר יש ראיות ששני פסקי הדין הללו מופרים בידי כוחות הביטחון.

למעלה מכך, בחלק מהסוגיות המצויות על הפרק, אין המדובר בהתערבות מרחיקת לכת בניהול מבצע צבאי, אלא בסוגיות הומניטריות בסיסיות כדוגמת כמות המזון המוכנסת לרצועה, סוגיה שבה שימש בג"ץ יותר כאליבי של הממשלה מאשר כגוף המבקש למנוע הפרת זכויות אדם.

משך שנות דור הקהילה המשפטית יצרה חלוקה חותכת: מי שמתח ביקורת על הרחבת כוחו של העליון סווג מייד כמבקש למוטט את הדמוקרטיה ולפגוע בזכויות אדם. כאשר רות גביזון, ממקימות האגודה לזכויות האזרח בישראל, הסבירה כי הביקורת נגד חמיסת הכוח של העליון נובעת מהחשש של איבוד יכולתו להגן על זכויות אדם, הסביר עורך הדין דן יקיר, שהוביל רבים ממאבקי האגודה, בראיון ל"הארץ" ש"גביזון השתנתה".

ביקורתה של גביזון על הרחבת כוחו של בג"ץ החלה בשנות ה-90, בעקבות פסקי הדין שכפו על ראש הממשלה יצחק רבין לפטר את השר יצחק דרעי וסגן השר רפאל פנחסי בגלל כתבי האישום שהוגשו נגדם. באותם השנים ממש מתחה גביזון ביקורת על ממשלת רבין בשל גירוש 400 אנשי החמאס ללבנון ללא מתן זכות טיעון. הביקורת של גביזון על החלטת הגירוש לא התבססה על עילת הסבירות העמומה אלא על זכות בסיסית במשפט המנהלי של כל אדם, להביא טיעוניו כאשר השלטון מבקש לפגוע בזכויותיו.

הביקורת של גביזון על החלטת הגירוש של רבין לא התבססה על עילת הסבירות העמומה אלא על זכות בסיסית במשפט המנהלי של כל אדם, להביא טיעוניו כאשר השלטון מבקש לפגוע בזכויותיו

מאזהרותיה של גביזון ש"המצוין הוא אויבו של הטוב", ושעליון המבקש להרחיב את סמכותו לעבר התחום הפוליטי יאבד את יכולתו להגן על זכויות עתיקות ובסיסיות כזכות הטיעון, בחרו העליונים ותומכיהם להתעלם. בעקבות ביקורתה של גביזון בנוגע לגירוש, כינה רבין את האגודה לזכויות האזרח "האגודה לזכויות החמאס", אך גביזון זוהתה בשיח הציבורי כאשת ימין מרגע שהעזה למתוח ביקורת על ניסיונותיו של בג"ץ למשטר את הפוליטיקה.

ממשלת נתניהו השתכנעה, ובשנת 2013 מונתה גביזון כוועדת יחיד לבחון את רעיון חקיקת חוק יסוד הלאום. הממשלה ציפתה ש"אשת הימין" תפיק מסמך תמיכה נלהב לחקיקת חוק יסוד שיעניק למרכיב היהודי באופי המדינה עדיפות על המרכיב הדמוקרטי, אלא שגביזון הכזיבה. בחוות דעתה מקיפה דחתה גביזון את הרעיון שיש לתת לרכיב אחד בחזון המדינה "משקל המעמיד בספק או בשאלה מרכיבים אחרים".

כאשר הוגשו העתירות לבג"ץ בבקשה שיפסול את חוק יסוד הלאום, כתבנו גביזון ואני טור נגד התערבות העליון בחוקי יסוד. למרות שלדעתנו חקיקת חוק הלאום הייתה "משגה חמור", גרסנו ששופטים אינם צריכים להתערב בקביעת זהותה של המדינה. כוחם צריך להישמר להתערבות במקרים קונקרטיים בהם יפגעו זכויות אדם בשל חוק יסוד הלאום.

אך העליון הכשיר בפסק דינו את חוק יסוד הלאום. שלוש שנים אחר כך פסלו העליונים את חוק היסוד שביקש לצמצם את עילת הסבירות כפוגע בזהות המדינה כמדינה דמוקרטית.

בשני המקרים דן בג"ץ בעתירות תיאורטיות שלא התבססו על מקרה קונקרטי בו נפגעה זכות אדם בגלל שני חוקי היסוד. הפסיקות היו בגדר דקלרציות על הרחבת סמכותו של בג"ץ לפסול חוקי יסוד וחשיבותו לדמוקרטיה ולהגנה על זכויות אדם. אך ככל שהרחיב את מוטת סמכותו לפסול לא רק חקיקה רגילה אלא גם חקיקת יסוד שהיא חלק מהחוקה המתהווה של ישראל, ככל שבחר להתערב יותר בפוליטיקה, כך איבד מיכולתו להגן על זכויות האדם הבסיסיות.

ככל שבג"ץ הרחיב את מוטת סמכותו לפסול לא רק חקיקה רגילה אלא גם חקיקת יסוד שהיא חלק מהחוקה המתהווה של ישראל, ככל שבחר להתערב יותר בפוליטיקה, כך איבד מיכולתו להגן על זכויות האדם הבסיסיות

אין כיום בית משפט בעולם עם מוטת הסמכויות של העליון הישראלי. בסמכותו להתערב בכל החלטה של רשויות השלטון החל מההחלטות האם להגיש כתבי אישום נגד חיילים, שרים וראשי ממשלה שסרחו, דרך הקביעה האם מינוי של קצין מסוים לראש אמ"ן או פיטורי שר ביטחון או הסכם מדיני שערכה הממשלה הם החלטות סבירות, וכלה בשאלה מהי זהות המדינה והאם חוק יסוד הוא חוקתי. אך דווקא בתקופה זו, הוא עושה מעט מאד כדי לצמצם את הפרת זכויות האדם החמורה ביותר שגרמה מדינת ישראל. אפילו במלחמת העצמאות, שעה שישראל נאבקה על קיומה, נהרגו פחות פלסטינים חפים מפשע.

ד"ר אור בסוק סיים את לימודי הדוקטורט באוניברסיטת ייל שבארה"ב, הוא חבר סגל בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת נוטינגהאם ומצוי כעת בשבתון בישראל.