ב-8 במאי 2025 מחק בית המשפט העליון "כמבוקש וכמוסכם" את עתירתו של אסעד נצאצרה, הפרמדיק ששרד את הירי אשר ביצע כוח גולני אל עבר אמבולנסים ברצועת עזה חודשיים קודם לכן. באותה תקרית נהרגו חמישה עשר אנשים: שמונה פרמדיקים עובדי הסהר האדום, שישה עובדי הצלה ועובד או"ם אחד.

נצאצרה נראה כמי שנעצר על-ידי כוח צה"ל, אך במשך שבועות סירבו רשויות הצבא להודות בכך. עבור קרוביו, נצאצרה פשוט נעלם. חודש לאחר מעצרו, עתר המוקד להגנת הפרט לבג"ץ במטרה לאתרו ולשחררו ממעצר. הגשת העתירה בעניין נצאצרה התעכבה בשל קשיים שיצרו הפרקליטות הצבאית ובג"ץ על איתור עצורים מעזה.

ראשית, בניגוד למבצע "צוק איתן", בו באמצעות פנייה לרשויות הכליאה בצבא, יכלו קרובי משפחה של עצורים לקבל מידע על מעצר קרוביהם – לאחר השבעה באוקטובר קבע בג"ץ כי אין המדובר עוד בחובה המוטלת על המדינה אלא "בגדר חסד, לפנים משורת הדין, המסור לשיקול דעתם הבלעדי של גורמי הביטחון".

שנית, כפי שצוין בעתירה, בג"ץ דורש עתה יפוי כוח חתום מצד קרובי העצור על מנת שתוגש עתירה בשמו. דרישה זו בעת מלחמה מטילה קשיים ניכרים, אך המוקד להגנת הפרט השיג לבסוף יפוי כוח מאשתו של נצאצרה.

העתירה לבג"ץ שהגיש המוקד הייתה עתירה למתן צו הביאס קורפוס, שמשמעותו בלטינית הוא "הביאו את הגוף". עתירות מעין אלו יצרו את הבסיס במשפט האנגלי של ימי הביניים לחירות האדם אל מול השלטון המלוכני. הצו חייב להביא בפני בית המשפט אדם שנעצר.

בשל הצלחת צווי הביאס קורפוס בביצור חירות האדם באנגליה, עיגנו מייסדי החוקה האמריקאית את האפשרות להגיש עתירות אלו בחוקה. אף בישראל, הצעדים הראשונים של בג"ץ היו בתחום ביצור מעמדם של צווי הביאס קורפוס, וכך הובטח שאנשים לא יועלמו על ידי כוחות הביטחון.

צו הביאס קורפוס מחייב להביא בפני בית המשפט אדם שנעצר. בישראל, הצעדים הראשונים של בג"ץ היו בתחום ביצור מעמדם של צווי הביאס קורפוס, וכך הובטח שאנשים לא יועלמו על ידי כוחות הביטחון

ביום הגשת העתירה שביקשה להביא את גופו של נצאצרה בפני בג"ץ, קצבה השופטת יעל וילנר שבוע למדינה להגיב לעתירה. לאחר שבוע, הגיבה המדינה והודיעה כי יום לאחר הגשת העתירה הוחלט על שחרורו של נצאצרה ושישה ימים לאחר מכן הוא הוחזר לרצועת עזה.

לכן, ביקשה המדינה שמאחר שהעתירה "אינה אקטואלית עוד, דינה להימחק". המדינה נוקטת בטקטיקה זו פעמים רבות בעתירות לשחרור עזתים חפים מפשע: מייד לאחר הגשת העתירה משוחרר העצור ובג"ץ מוחק את העתירה.

גם העתירות נגד פיטורי ראש השב"כ רונן בר הפכו ללא אקטואליות לאחר שהממשלה החליטה לבטל את החלטת הפיטורים, אך את העתירות האלו לא מחק בג"ץ. חמש עתירות הוגשו נגד החלטת הממשלה שבר יסיים את תפקידו במהלך חודש אפריל.

לאחר שבר הודיע שיפרוש מתפקידו בחודש יוני, לנוכח אחריותו לטבח השבעה באוקטובר, הודיעה הממשלה שהיא מבטלת את פיטוריו. לכן, גם כאן הפכה העתירה ללא אקטואלית מאחר שהתרופה שביקשו העותרים התקבלה: פיטוריו של בר בוטלו.

למרות זאת, החליט בג"ץ, בדעת רוב, לתת פסק דין עקרוני בעתירה בגלל "התקדימיות של סיום כהונת ראש השב"כ". הנשיא יצחק עמית הסביר שגם אם העתירה אינה אקטואלית עוד, אין להתייחס לפיטורי בר כ"קצף על פני המים". השופטת דפנה ברק-ארז הסכימה עם עמית. לעומתם, השופט נעם סולברג, בדעת מיעוט, קבע שהעתירה הפכה לתאורטית וצריכה להידחות, מאחר שפיטורי בר בוטלו.

לבקשת המדינה – מאחר שהעתירה "אינה אקטואלית עוד, דינה להימחק". המדינה נוקטת בטקטיקה זו בעתירות לשחרור עזתים חפים מפשע: מייד לאחר הגשת העתירה משוחרר העצור ובג"ץ מוחק את העתירה

גם סיפורו של נצאצרה מייצג סוגיה תקדימית ואינו כ"קצף על פני המים". אלפי עזתים, חלקם חפים מפשע כמו נצאצרה, נעצרו במהלך הלחימה ומוחזקים במחנות מעצר לתקופות שונות מבלי שמשפחתם יודעת שנעצרו ומבלי שידוע להם היכן הם עצורים. בחלק מהמקרים, לאחר שהוגשה עתירה לבג"ץ, התגלה שהעצורים מתו במחנות המעצר. במקרים אחרים, כמו במקרה נצאצרה, ממתינה המדינה עד להגשת עתירה ואז משחררת את העצור ונמנעת מדיון בבג"ץ.

מדוע אם כן, לא ניצל בג"ץ את מקרה נצאצרה לקבוע הלכה תקדימית, על חובת המדינה לספק מידע לקרובי העצור, ממש כפי שעשה שימוש בעתירות בנוגע לרונן בר כדי לקבוע הלכות בדבר חשיבות ראש השב"כ כ"שומר סף" של הדמוקרטיה?

למעלה מכך, בפני בג"ץ תלויה ועומדת עתירה עקרונית עוד מפברואר 2024 של כמה ארגוני זכויות אדם בסוגיית חובת המדינה למסור מידע על מעצרם של תושבי עזה. אך מחלקת בג"צים ביקשה לא פחות משמונה עשרה דחיות בהגשת תגובתה לעתירה, וכך נמנע בג"ץ, הן בעתירות של בני משפחות עזתיות המחפשות אחרי קרוביהם והן בעתירה הציבורית של ארגוני זכויות האדם, מלדון בשאלה האם יכולה מדינת ישראל להעלים אנשים למשך שבועות מבלי שבני משפחותיהם ידעו אם הם עצורים או מתים.

הפער בין הטיפול בעתירות הביאס קורפוס, הנוגעות ליסוד הראשוני של החירות האנושית, לבין עיסוקו של בג"ץ בניהול מינוי ראש השב"כ – מייצג היטב את המצב מפניו הזהירו פרופסור רות גביזון ונשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי.

השניים חזו שבג"ץ, המרוכז במשטור הפוליטיקה, יאבד עניין ויכולת לעסוק בהגנה על זכויות אדם, וכך תרוקן הדמוקרטיה ממשמעות. בג"ץ יהיה נוכח בכל סוגיה ועניין שבמוקד השיח הציבורי, ידו בכל ויד כל בו, אך ייטוש את תפקידו החשוב של המגן האחרון של זכויות האדם בעתירות קונקרטיות של בני אדם בשר ודם.

מדוע לא ניצל בג"ץ את מקרה נצאצרה לקביעת הלכה תקדימית על חובת המדינה לספק מידע לקרובי העצור, כפי שעשה שימוש בעתירות בנוגע לרונן בר לקביעת הלכות בדבר חשיבות ראש השב"כ כ"שומר סף" הדמוקרטיה?

לפני שבע שנים פרסמו פרופסור ישראל צבי גילת וד"ר שוקי שגב מהמכללה האקדמית נתניה, מאמר המדגים את טענתם של גביזון ולנדוי בעתירות הביאס קורפוס. תחת הכותרת "מה קרה להביאס קורפוס? על משמורת החירות בבג"ץ", הראו המחברים כי בג"ץ דלדל את צווי ההביאס קורפוס והעדיף "הנדסה חוקתית גרנדיוזית" על-פני הבטחת הזכות לחירות.

בפסק-דינה בעניין ראש השב"כ, ענתה השופטת ברק-ארז למי שטוענים שבג"ץ צריך למשוך ידיו מענייני ביטחון בשעת לחימה, באמצעות ציטוט מפסק דין אל-כרבוטלי משנת 1949. במהלך מלחמת העצמאות, ביקש אחמד אל-כרבוטלי צו הביאס קורפוס לשחרור ידידו חג' אחמד אבו לבן. בג"ץ הורה על שחרורו של אבו לבן, שהושם במעצר מינהלי לאחר שנחשד בשיתוף פעולה עם כוחות האויב, מאחר שלא הוקם מנגנון אשר יקשיב להתנגדותו למעצר.

בימי מלחמה בה נאבקה ישראל על קיומה, בג"ץ עסק בהבטחת חירותו של מי שנחשד בסיוע לאויב, אך לא עסק בעתירות על החלטת דוד בן גוריון שלא למנות, מטעמים פוליטיים, את האלוף יגאל אלון לרמטכ"ל.

עצוב לקרוא הפניה לפסק-דין קלאסי זה, בשעה שבג"ץ – בעת מלחמה בה צה"ל מצוי בעליונות צבאית מלאה – נטש את התפקיד אותו ביצעו שופטיו הראשונים במלחמה בה קיום המדינה עמד על הפרק.

פסק-דין אל-כרבוטלי אינו מיושם עוד בעתירות הביאס קורפוס של פלסטינים, אלא משמש כקישוט לפסק הדין, המבצר את מעמדו של השב"כ כ"שומר סף" של הדמוקרטיה הישראלית.

במהלך מלחמת העצמאות, ביקש אל-כרבוטלי צו הביאס קורפוס לשחרור ידידו אבו לבן. בג"ץ הורה על שחרור אבו לבן, שהושם במעצר מינהלי לאחר שנחשד בשת"פ עם האויב, כי לא הוקם מנגנון שיקשיב להתנגדותו למעצר

לאחר שנים שהסבירו כי דמוקרטיה איננה רק שלטון הרוב אלא גם זכויות אדם, השלימו בראשית שנת 2024 שופטי העליון את ביצור "הדמוקרטיה המהותית" בפסק דין הסבירות, שהקנה להם את המילה האחרונה בכל מחלוקת חוקתית. אך בסמכויותיהם הנרחבות משתמשים השופטים רק כדי להגן על המבנה המוסדי של משטר דמוקרטי שהופך מיום ליום לריק מתוכן.