"פגיעה מודעת ומכוונת בחפים מפשע, וכל שכן פגיעה קשה בזכויותיהם החוקתיות, וזאת אך ל'מען יראו וייראו' מבצעי עבירה אחרים פוטנציאלים, היא מעשה שאינו עולה על הדעת בשום הקשר אחר"

השופט מני מזוז, בג"ץ 8150/15 דאוד אבו ג'מל נ. מפקד פיקוד העורף

הרשמו עכשיו לניוזלטר היומי

האם החברה הישראלית מעוניינת להרתיע עברייני מין מפגיעה בחסרי וחסרות ישע? מובן מאליו. האם היא מעוניינת להרתיע רוצחים פוטנציאליים? ברור. האם קיים אינטרס ציבורי להרתיע עבריינים פיננסיים? גם על כך אין כל ויכוח.

אך למרות ששליחת עברייני מין, רוצחים ונוכלים פיננסיים ישראלים לעונשי מאסר ארוכים אינה מספקת הרתעה מושלמת, מעולם לא עלה רעיון העוועים להוסיף על כך פגיעה בבני משפחותיהם.

בעולם הקולנוע, שימוש בבני משפחה להפעלת לחץ הוא נוהג של ארגוני פשע. "אנחנו יודעים באיזה בית ספר ילדיך לומדים"; העדכון הטלפוני על כך שאשתו וילדיו של מושא הלחץ הפכו כבר בני ערובה בידיהם של עבריינים מסוכנים; האצבע הכרותה בקופסה. גם בעולם האמיתי נהוגה חטיפת בני משפחה, לרוב בדרישה לכופר כספי. אך מדינות אינן נוהגות כך בדרך כלל, ודאי מדינות דמוקרטיות. יוצאת מן הכלל היא ישראל בשטחים הכבושים.

לכך כיוון השופט מני מזוז בפסק הדין שחולל אתמול סערה ציבורית, ובו נפסלה האפשרות להריסת ביתו של נזמי מחמוד יונס אבו בכר, הפלסטיני שהרג לפני שלושה חודשים את החייל עמית בן יגאל מגולני.

סמ"ר בן יגאל וחבריו הגיעו לעצור מבוקש המתגורר בשכנות לאבו בכר, בעיירה יעבד שבצפון הגדה המערבית. כאשר אבו בכר שמע את החיילים מתקרבים עלה לגג ביתו, ומגובה 13 מטר השליך על בן יגאל בלוק קטלני במשקל של כ-10 ק"ג.

אביו של עמית בן יגאל אוחז בתמונת בנו המובא למנוחות, מאי 2020 (צילום: פלאש 90)

פסק הדין ניתן ברוב של שניים מול אחת – מזוז וג'ורג' קרא מול יעל וילנר, נציגה מובהקת של המחנה השמרני בבית המשפט העליון.

מזוז התייחס בנימוקיו לתקנה 119 בתקנות שעת חירום, שמכוחה רשאי מפקד צבאי להחרים "כל בית, מבנה או קרקע", שיש חשד שבוצעה מהם פעולה אלימה, ולאחר מכן "להחריב את הבית או המבנה או כל דבר הנמצא בבית, במבנה, בקרקע או עליה". הפעולות הללו תקפות כל עוד לא החליט שר הביטחון לבטלן.

"הקושי – אולי הקשה והחריף ביותר שבהפעלת תקנה 119", כתב מזוז, "הוא הקושי שבפגיעה בבני משפחה חפים מפשע, להם לא מיוחסת כל מעורבות או תמיכה במעשי המפגע. לעניין זה נקבע לא פעם כי יש לקחת בחשבון את הפגיעה בבני המשפחה החפים מפשע".

במקרה המדובר, לאחר מעצרו של אבו בכר ממשיכים להתגורר בדירה אשתו ושמונת ילדיו, שבעה מהם קטינים, בתנאי עוני שרק הוחרפו לאחר מעצר האב המפרנס ובעקבות משבר הקורונה.

לאחר מעצרו של אבו בכר ממשיכים להתגורר בדירה אשתו ושמונת ילדיו, שבעה מהם קטינים, בתנאי עוני שרק הוחרפו לאחר מעצר האב המפרנס ובעקבות משבר הקורונה

"לאישה ולילדים לא מיוחסת על ידי המשיבים (שר הביטחון ואלוף פיקוד מרכז, נ"י) מעורבות כלשהי במעשיו הנפשעים של אבי המשפחה, לא בסיוע, לא בידיעה על כוונתו לנקוט בפעולה, ואף לא תמיכה בדיעבד במעשיו", ציין מזוז.

לכן, הסיק, "בנסיבות אלה אני סבור כי בענייננו עקרון המידתיות מחייב מיתון הפגיעה, על ידי המרת ההריסה באטימה חלקית של הבית".

השימוש בעקרון המידתיות, רמז מזוז, מקובל גם על וילנר, שכתבה בפסק דין בעניין דומה מסוף 2018, כי את תקנה 119 יש להפעיל תוך התחשבות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו "באופן סביר ומידתי".

עוד הוסיפה אז וילנר, כי לאור זאת על המפקד הצבאי לשקול בין השאר את "הפגיעה שתסב ההריסה לדיירי המבנה" ואת "מידת מעורבותם של הדיירים במעשי המפגע".

השופט מני מזוז (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לצד הנימוקים הערכיים ציין מזוז שקיימים גם נימוקים פורמליים יותר להמרת ההריסה באטימה חלקית. תקנה 119, כתב, "מעלה שורה של שאלות משפטיות מורכבות וקשות, הן בהיבט של המשפט הבינלאומי הפומבי – המשפט הבינלאומי ההומניטרי (דיני עימות מזוין) ומשפט זכויות האדם הבינלאומי – והן בהיבטים של המשפט החוקתי והמשפט המנהלי הישראלי, אשר להשקפתי לא זכו עד כה לבירור מספק ועדכני בפסיקתו של בית משפט זה".

וילנר, כאמור, סברה בניגוד למזוז שהבירורים הקודמים של הסוגיה בבג"ץ היו מספקים. "אמנם בקרב שופטי בית משפט זה נשמעו גישות שונות בנוגע לחוקיות תקנה 119 ולמידתיותה, ואולם, כל עוד לא שונתה ההלכה הפסוקה, שומה עלינו לפעול על-פיה ולהישמר מפני ערעור יסודותיה.

וילנר: "אמנם בקרב שופטי בית משפט זה נשמעו גישות שונות בנוגע לחוקיות תקנה 119 ולמידתיותה, ואולם, כל עוד לא שונתה ההלכה הפסוקה, שומה עלינו לפעול על-פיה"

"זאת, בין היתר, בשל החשיבות המערכתית והציבורית שבשמירה על יציבות ההלכה, על מנת לאפשר הכוונת התנהגות יעילה, וכן כדי למנוע פגיעה בשוויון בין בעלי הדין בתיקים הנדונים בפני מותבים שונים".

זו טענה מעניינת: וילנר אומרת כי אם יימנע הרס דירתו של אבו בכר, פלסטינים אחרים שביתם נהרס עשויים למצוא את עצמם נפגעים מחוסר השוויון. לחלופין אפשר לייחס את הדברים לחוסר השוויון בין משפחות הרוגים ונרצחים ישראליים, אך הן אינן בעלות דין בעתירות הללו, המתנהלות בין פלסטינים לצה"ל ולממשלה.

השופטת יעל וילנר (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

על בסיס התקדימים המשפטיים דחתה וילנר את הטענות לפגמים בהוצאת הצו, וכתבה כי כל המידע הדרוש הועבר למשפחה, וכי ניתן לה זמן מספיק להגיש ערעור. גם הזיקה הנדרשת על פי הפסיקה בין המפגע לבין נכס המיועד להריסה, הוסיפה, אינה שנויה במחלוקת – אבו בכר הוא בעלי הדירה המיועדת להריסה, והלבנה שהרגה את בן יגאל נלקחה מגג הבניין.

בשאלת המידתיות הסיקה וילנר כי לנוכח חזרתם של מקרים דומים, מוכח שיש לייצר הרתעה, למרות שמדובר ב"הכרח בל יגונה". דוגמה לצורך בהרתעה הביאה וילנר מהריגתו של סמ"ר רונן לוברסקי מיחידת דובדבן במאי 2018 במחנה הפליטים אל-אעמרי ברמאללה, מבלוק במשקל 18 ק"ג שהושלך עליו.

למרות שמערכת הביטחון אינה טוענת למעורבות של בני המשפחה, הוסיפה וילנר, ולמרות שברור כי ישנו "קושי ניכר" לפגוע באשה ובילדים "אשר לא פשעו", ודאי כשמצבם הכלכלי כה קשה, נקבע כבר בעבר "כי תכליתה ההרתעתית של תקנה 119 עומדת בעינה ומצדיקה את הפעלתה" גם כאשר הדיירים לא היו מעורבים בפיגוע. חוות דעת חסויה שהוגשה לבית המשפט, כתבה וילנר, לימדה שההרתעה מניבה תוצאות.

את סיום עמדתה חתמה וילנר באמירה אנושית שראוי לצטט: "יצוין כי במסגרת הדיון שהתקיים בעתירה, תיארו בפנינו הוריו של המנוח את כאבם העצום ואת החלל שהותיר אובדן בנם יקירם – עמית ז"ל, בקרב כלל בני המשפחה. הלב נחמץ למשמע הדברים. תנחומינו הכנים שלוחים להורי המנוח, לאחיותיו ולכל יקיריו".

אי אפשר להתעלם מהכאב הבלתי נתפס הזה, שילווה את הוריו של בן יגאל – שהיה בן יחיד – לשארית חייהם. אמו אף אמרה אתמול: "הבן שלי נהרג היום בשנית". הפוליטיקאים מימין, בראשות ראש הממשלה בנימין נתניהו, ניצלו כמובן את הכאב והכעס כדי לתאר את עצמם כפטריוטים ואת בג"ץ כהיפוכם.

הפוליטיקאים מימין, בראשות ראש הממשלה בנימין נתניהו, ניצלו כמובן את הכאב והכעס כדי לתאר את עצמם כפטריוטים ואת שופטי בית המשפט העליון כהיפוכם

הרכיבה על הרגשות הקשים מסייעת להסתיר את העובדה שישראל הרשמית, שאינה מעלה על הדעת להשתמש באזרחים חפים מפשע כ"כלי עבודה" למיגור פשיעה פלילית, עושה שימוש כזה בדיוק בחפים מפשע פלסטינים לשם מיגור פשיעה לאומנית. הכיבוש, יאמרו המקטרגים, גורם לישראל לנהוג כמו ארגון פשע.

הלווייתו של סמ"ר עמית בן יגאל, מאי 2020 (צילום: Yossi Aloni/Flash90     )