כה אמר שלשום ראש הממשלה היוצא בנימין נתניהו, בישיבת סיעת הליכוד בכנסת, שהועברה בשידור חי:

"אנחנו מגנים כל הסתה ואלימות מכל צד שהוא, גם כשאחרים שותקים כשההסתה נגדנו משתוללת. אני רוצה להסביר מה זו הסתה. זו לא ביקורת, זו קריאה לאלימות, זו חציית הקו בין ביקורת להסתה.

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

"הסתה לאלימות תמיד תהיה מחוץ לתחום, ועם זאת חשוב להבהיר שחופש הביטוי אינו הסתה. אי אפשר להתייחס לביקורת מהימין כהסתה וביקורת מהשמאל כפעולה לגיטימית של חופש הביטוי. הפרשנים והאולפנים וכל מכונת התעמולה שהתגייסה לטובתם, ואתם לא צריכים לפחד להיכנס בהם, חבריי".

האם דבריו של נתניהו מהווים עבירה פלילית של הסתה לאלימות? התשובה היא כן.

עבירת ההסתה לאלימות מעוגנת בסעיף 144ד2 לחוק העונשין, שנחקק ב-2002 ותוקן ב-2016, והקובע כך:

(א) המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור, או דבר שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עמו (בסעיף זה – פרסום מסית), ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, דינו – מאסר חמש שנים.

(ב) בסעיף זה, מעשה אלימות או טרור – עבירה הפוגעת בגופו של אדם או המעמידה אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה.

העבירה הזו שייכת לסוג מסוים של עבירות פליליות, שברשויות אכיפת החוק נהוג לכנות אותן "עבירות הנושקות לחופש הביטוי". אין בכך כדי לומר שהסתה לאלימות נכללת בגדרי חופש הביטוי, בדיוק כמו שהצעקה "אש" באולם תיאטרון צפוף איננה חלק מחופש הביטוי.

אך כאשר עושים שימוש באמצעים פליליים על עבירות שהן במהותן דיבור – יש צורך בזהירות גדולה, כדי שלא לגרום לאפקט מצנן על אמירות לגיטימיות במרחב הציבורי, גם אם הן מקוממות או בלתי נעימות.

משום כך, חוק העונשין גם קובע כי כתבי אישום בגין עבירות של הסתה לאלימות או לגזענות יוגשו רק באישור היועץ המשפטי לממשלה עצמו, ולא שום דרג נמוך יותר בפרקליטות או בתביעה המשטרתית.

הפגנה של פעילי ימין מול ביתה של ח"כ איילת שקד, 3 ביוני 2021 (צילום: Avshalom Sassoni/Flash90)

לא רק העמדה לדין, אפילו פתיחה בחקירה פלילית מצריכה אישור של דרג בכיר: הנחיות פרקליט המדינה קובעות כי לשם פתיחת חקירה בעבירות הללו נדרש אישור של פרקליט המדינה או אחד המשנים שלו.

אליקים רובינשטיין, לימים המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, כתב באחד מספריו ביחס לניסיון שרכש בנוגע לעבירות פליליות מהסוג הזה בתפקידו כיועץ המשפטי לממשלה:

"במקרה הצורך כאשר השכל הישר וההיגיון הבריא, בבדיקה זהירה, יצדיקו זאת משפטית – תיפתח חקירה. עם זאת, המשפט הפלילי אינו יכול לשמש ככלי העיקרי לחינוך הציבור להתבטאות מתונה, בלשון נקייה".

כאשר נוספו העבירות הללו לספר החוקים, התעוררה מחלוקת בשאלה מהו הרף ההסתברותי שיצדיק שימוש בכלי הפלילי? האם בכל פעם שקיים "חשש סביר" שביטוי כלשהו יוביל לביצוע מעשי אלימות הדבר יצדיק העמדה לדין בשל הסתה לאלימות? או שמא הרף ההסתברותי צריך להיות גבוה יותר, למשל "קרבה לוודאות", כך שהפעלת הסעיף הפלילי תהיה מצומצמת יותר?

בסופו של דבר בחר המחוקק בדרך-ביניים, של "חשש ממשי". מה פירושו? התשובה היא שהדבר נתון לפרשנות של פרקליט המדינה או היועץ המשפטי לממשלה, באם לאמירות הנבחנות של החשוד יש אכן כוח אמיתי בעולם, בהסתברות ממשית, להביא אחרים לבצע פעולות של אלימות.

עבירת הסתה לאלימות איננה דורשת שהדובר יאמר את הדברים מתוך מטרה להניע אנשים אחרים לפעול באלימות. כל שנדרש לצורך הוכחת היסוד הנפשי של הדובר הוא מודעות לטיבו של המעשה – כלומר לכוחן הפוטנציאלי של המילים הנאמרות על ידו; ולהתקיימות הנסיבות – דהיינו, לקיומו של ציבור שומעים לדבריו, המקשיב בקשב רב ועלול לפעול בהתאם.

הפגנה מול ביתה של איילת שקד בתל אביב, 3 ביוני 2021 (צילום: יוסי זליגר)

צריך להדגיש: עבירת ההסתה לאלימות מתקיימת גם במקרים שבהם ההסתה לאלימות איננה מתממשת לכדי אלימות ממש. "הפגיעה בערך החברתי נעוצה בעצם ההתנהגות התכליתית של עושה העבירה ורצונו לפגוע בערך המוגן", כתב השופט גבריאל בך באחד מפסקי הדין, "ולא בהתממשות הסיכון".

ומכאן לנתניהו: אפשר לפרש את אמירתו כמכוונת כלפי חברי הכנסת שנכחו עמו באולם סיעת הליכוד בכנסת, כאילו הוא קורא להם "להיכנס" בעיתונאים, באמצעות תשובות אגרסיביות במסגרת ראיונות באולפני הטלוויזיה.

אפשר לפרש את דבריו גם כמכוונים כולם – בין אם הם מיועדים לאוזני חברי הליכוד או קהל תומכיו – לקרוא לאנשים לפעול במסגרת החוק. כלומר "להיכנס" באנשי תקשורת, אך כמובן רק בדרכים חוקתיות ומותרות, ובוודאי שלא בדרך של אלימות או בדרכים אחרות המהוות עבירה פלילית.

אבל הדיון התיאורטי על פרשנויות אפשריות וכוונת הדובר פחות רלוונטי. מה שחשוב הוא האם בבחינה אובייקטיבית של מצב התסיסה אצל צאן מרעיתו, קיימת אפשרות ממשית כי המילים האלה יובילו למעשים אלימים.

השיח האלים ברשתות החברתיות בקרב תומכי נתניהו אינו מותיר מקום לספק שהתשובה לכך היא חיובית. הסכנה למעשי אלימות איננה תיאורטית, היא אימננטית. נתניהו אינו יכול להיות מוחזק כמי שאינו מודע לכך, הוא הרי אחד הגורמים המרכזיים הנושאים באחריות למצב התסיסה הנוכחי, והוא טורח ומתדלק אותו כמעט מדי יום.

הפגנה מתחת לביתה של איילת שקד, 31 במאי 2021 (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

המסקנה היא שמעבר להתקרבנות, הניסיון המניפולטיבי לייצר הדדיות וכפל לשון שבהשתלחות מצד אחד תוך השמעת גינוי רפה מצד שני – דבריו של נתניהו עולים כדי עבירת הסתה לאלימות.

כרגיל, האחריות במובן המשפטי מוטלת לפתחו של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. אולי הוא חושש שנקיטת צעד המתחייב מבחינה משפטית פורמלית, תיתפס על ידי מעריצי נתניהו כהמשך ההתעמרות המשפטית במנהיגם הנערץ. ואפשר שהוא מניח שממילא הכול יחלוף בתוך כמה ימים, אם וכאשר תוקם ממשלה חדשה.

מכל מקום, היועץ, לפי שעה, אינו פועל בכלים משפטיים למנוע השמעת קריאות שכאלה במרחב הפוליטי והציבורי, בשעת סכנה להתלקחות אלימות בימים של חילופי שלטון. יש לקוות שבחירתו זו לא תתברר בדיעבד כבכייה לדורות.