הנה הסיפור שהימין הפוליטי מספר על בית המשפט העליון: בראשית ימי המדינה, מילא בית המשפט העליון את תפקידו כראוי. הוא שמר על הפרדת רשויות ראויה ועל ריסון שיפוטי, פסקי הדין היו קצרים, השופטים התמקדו בהכרעה בסכסוכים.
בשנות ה-80 וה-90 של המאה הקודמת, באו אהרן ברק והשופטים בני דורו, וביצעו מהפכה שיפוטית שקלקלה את בית המשפט העליון ועיוותה את מערך יחסי הגומלין שבין רשויות השלטון.
זה לא קרה סתם, כמובן. המהפכה השיפוטית באה בעקבות המהפך הפוליטי של 1977, מתוך רצונה של האליטה המפא"יניקית להמשיך ולשמר את כוחה הפוליטי – הפעם באמצעות המערכת המשפטית. הגמוניה המודעת להגמוניותה.
הנרטיב הזה, המבוסס בעיקר על כתביהם של פרופ' מני מאוטנר ופרופ' דניאל פרידמן, "נתפר בתפרים גסים מאוד", טוען כעת במאמר חדש ההיסטוריון והמשפטן פרופ' רון חריס, מי שהיה דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.
מאמרו של חריס צפוי להתפרסם בכתב העת "עיוני משפט", תחת הכותרת "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט". גרסה מתומצתת של המאמר הופיעה לאחרונה בבלוג המשפטי Icon-s.
לטענתו של חריס, הנרטיב הביקורתי הזה כלפי בית המשפט העליון "נבנה תוך התעלמות מרוב המחקר ההיסטורי-משפטי העצום שהתפתח בשלושת העשורים האחרונים ושעוסק בבית המשפט העליון ובמשפט הישראלי בכללו".
לטענתו של חריס, הנרטיב הביקורתי כלפי ביהמ"ש העליון "נבנה תוך התעלמות מרוב המחקר ההיסטורי-משפטי העצום שהתפתח בשלושת העשורים האחרונים ושעוסק בעליון ובמשפט הישראלי בכללו"
ספרו של מאוטנר משנת 1993, "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי", נהפך זה מכבר לקלאסיקה בקרב סטודנטים למשפטים. אלא שבשנים האחרונות תהודתו פרצה מעבר למעגלים האקדמיים המצומצמים, יחד עם ספרו "משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה-21".
הנרטיב המרכזי שלו – כי בית המשפט העליון נהפך לבית משפט "אקטיביסטי" לאחר המהפך הפוליטי של שנת 1977 – החל לשמש קלף מנצח במאבק שהימין הפוליטי מנהל במטרה לקצץ את כנפיו של בית המשפט העליון בדרכים מגוונות. כתיבתו של מאוטנר הפכה אותו ליקיר האגף הימני בפוליטיקה ובאקדמיה.
כך גם פרידמן, שנודע בעברו כמשפטן מבריק בתחום המשפט האזרחי, אך בשנותיו המאוחרות – לרבות בכהונתו כשר המשפטים בממשלת אולמרט בעשור הראשון של המילניום – נאבק במה שהוא ראה כאימפריאליזם שיפוטי מבית מדרשו של ברק.
סדרת הספרים שפרידמן הוציא, ובראשם "הארנק והחרב", וכן מאמרים רבים שפרסם בעבר ב"ידיעות אחרונות", כללו כביכול פירוט והוכחות למגמה השיפוטית לספח עוד ועוד סמכויות ולהטות את משוואת הכוח בין בית המשפט לבין המערכת הפוליטית לטובת השופטים.
מאמרו של חריס הוא ניסיון ראשון והרואי להצביע על החורים והפרכות בתיאוריות הללו, המשמשות גם היום אבן ראשה בתוכניות הפעולה של פוליטיקאים שמרנים דוגמת גדעון סער, אמיר אוחנה ואיילת שקד.
הנה כך הוא מתאר את הנרטיב המניע את גישתו של פרידמן ביחס לבית המשפט העליון:
"פעם, בעידן התמימות של המדינה, היה בית המשפט העליון 'טוב'. התפנית ההיסטורית השלילית החלה במשבר המשילות שהתפתח בעקבות מחדל מלחמת יום הכיפורים, והואץ לאחר המהפך הפוליטי של 1977 ועם מינוי ברק לבית המשפט העליון ב-1979.
"ברק, עם הרעיונות המהפכניים שלו, האקטיביזם והחוקה, קלקל תוך עשור וחצי את בית המשפט העליון. עכשיו אנחנו עדים לשברה של התפיסה המשפטית שהטמיע ברק בבית המשפט העליון".
מעלימים את שמגר
"אחת התופעות המדהימות בהבניית הנרטיב ההיסטורי של המבקרים מימין היא העלמת מאיר שמגר מסיפור עליית האקטיביזם והמהפכה החוקתית", כותב חריס.
"אחת התופעות המדהימות בהבניית הנרטיב ההיסטורי של המבקרים מימין היא העלמת מאיר שמגר מסיפור עליית האקטיביזם והמהפכה החוקתית"
"שמגר לא היה מטרה נוחה עבור המבקרים מימין. הוא היה בצעירותו איש אצ"ל. לאחר מכן היה הפרקליט הצבאי הראשי שהכין את התשתית המשפטית וביסס את ההסדרה המשפטית של השליטה בשטחים. עם ביוגרפיה שכזו לא נחשד שמגר כמתנגד לכיבוש, ולא אדם שקל לגייס את מתנגדי בית המשפט העליון נגדו תוך צביעתו כאיש שמאל".
העלמת חלקו של שמגר בתהליכי השינוי שעברו על בית המשפט העליון – ובראשם הצמצום (ולא ביטול) מגבלות זכות העמידה והשפיטות – והפיכתו של ברק לכליא הברקים של המתקפות, שימשו אמצעי מרכזי של מבקרי בית המשפט.
אותם פוליטיקאים, אומר חריס, אמנם מתבססים במוצהר על כתיבתם של מאוטנר ופרידמן – אך הם עושים זאת באופן סלקטיבי ומכוון, תוך זניחת אותם חלקים של הנרטיבים ההיסטוריים ששרטטו שני האקדמאים ושאינם תואמים את האג'נדה הפוליטית שעניינה מתקפה כלפי העליון.
בראש ובראשונה, הם מעדיפים את הנרטיב של פרידמן על זה של מאוטנר, בגלל שהוא פשוט יותר לעיכול – עבר טוב, הווה רע, ברק הוא זה שגרם להתדרדרות.
ההבחנות הפרטניות של מאוטנר לא תואמות את האג'נדה הפוליטית של מי שמשתמשים בכתביו להוכחת צדקתם: "רבים מהמבקרים מימין", כותב חריס, "מתעלמים מהזיהוי שמאוטנר זיהה את בית המשפט המוקדם כבית משפט ליברלי, למעשה זר תרבותי בנוף של שנות ה-50. רוב מבקרי בית המשפט העליון הם ציונים לאומיים-לאומנים, דתיים-לאומיים, מסורתיים וחרדים, שאינם מניפים את דגל הליברליזם".
נרטיב שגוי
"אני לא חושב שנכון לקרוא לנרטיב שהתפתח ביחס לבית המשפט העליון של שנות ה-50 נרטיב שקרי", אומר פרופ' חריס בראיון לזמן ישראל. "אני לא בטוח שמי שיצר אותו או עושה בו שימוש חושב שהוא שקרי. זה נרטיב שגוי.
"להערכתי הוא נוצר כי אנשים חיפשו בהיסטוריה את מה שרצו לשמוע ומה ששירת את המטרות שלהם. הם לא שמו לב לדברים אחרים שנכתבו ולדברים שלא התאימו להם.
"צריך לזכור גם שיוצרי הנרטיב הם פוליטיקאים ופעילי ציבור ולא חוקרים, לכן היה להם קל יותר לחפש מסרים קליטים בכתיבה שיועדה לציבור הרחב ולא בכתיבה המחקרית".
מה לדעתך המוטיבציה בהעלמת חלקו של שמגר בטרנספורמציה של העליון מפורמליזם לערכים ובהפיכת אהרן ברק לדמות המרכזית בתהליך?
"שמגר מזוהה עם האצ"ל ועם הממסד הביטחוני. הוא מטרה פחות טבעית שקשה יותר ללכד סביבה. התמקדות בשנות הפעילות של שמגר, שהחל לכהן כפצ"ר ב-1961 וכיועץ משפטי לממשלה ב-1968, פחות מסתדרת עם הטענה שהאקטיביזם החל אחרי המהפך הפוליטי של 1977. בנוסף, סימון אויב אחד הוא יותר אפקטיבי מסימון כמה אויבים".
איך אתה מסביר את המעשה המחקרי המקיף של משפטנים כמו מאוטנר ופרידמן? האם הם לוקים באותם ליקויים של הפוליטיקאים מימין שמקדמים את אותו נרטיב שקרי?
"פרידמן ומאוטנר מתמקדים בכתיבתם בעיקר בעשורים האחרונים. הם כותבים על תהליכים גדולים במברשת עבה לקהל רחב. הם לא היסטוריונים משפטיים בהכשרתם וכתיבתם לא התבססה על מחקר ארכיוני שהם ביצעו.
"פרידמן ומאוטנר מתמקדים בעיקר בעשורים האחרונים. הם כותבים על תהליכים גדולים במברשת עבה לקהל רחב. הם לא היסטוריונים משפטיים בהכשרתם וכתיבתם לא התבססה על מחקר ארכיוני שהם ביצעו"
"יוצרי הנרטיב הביקורתי מימין בחרו גם מפרידמן וגם ממאוטנר באופן סלקטיבי. אני מבין את העמדה שלפיה כותב לא יכול להיות אחראי על שימוש סלקטיבי ומוטה בכתיבתו".
מה ההבדלים בין מאוטנר לפרידמן בעניין זה?
"הנרטיבים של מאוטנר ושל פרידמן שונים. במאמר שלי בעיוני משפט אני עושה בינם השוואה מפורטת. זה משהו שחשוב לעשות בגלל ההשפעה הציבורית שלהם וגם עבור סטודנטים למשפטים שקוראים רק קטעים קצרים במנותק. זה דבר שלא נעשה עד היום".
האם יש משפטנים נוספים מהאקדמיה שנסחפו עם הזרם של מאוטנר ופרידמן ושותפים ליצירת הנרטיב השגוי? האם אתה מזהה סימנים להתקבעות אותו נרטיב היסטורי שגוי גם בפסיקת בית המשפט העליון?
"לא בדקתי את זה בצורה מסודרת. אני לא אהיה מופתע לגלות שנרטיב שהושמע כל כך הרבה פעמים על כל במה אפשרית השפיע גם על שופטים ומשפטנים שאינם שותפים לדעות הפוליטיות והמשפטיות של יוצרי הנרטיב.
"גם השופטים ממעטים, להערכתי, לקרוא את הספרות המחקרית על ההיסטוריה של בית המשפט העליון והמשפט הישראלי. מי שלא מכיר את האלטרנטיבות עלול לאמץ את הנרטיב המוביל גם אם הוא מוטה, לא מבוסס ולא נוח".
"גם השופטים ממעטים לקרוא את הספרות המחקרית על ההיסטוריה של ביהמ"ש העליון והמשפט הישראלי. מי שלא מכיר את האלטרנטיבות עלול לאמץ את הנרטיב המוביל גם אם הוא מוטה, לא מבוסס ולא נוח"
על פי הנרטיב שאתה חושב שהוא הנכון, כיצד היית מתאר את התהליך שעבר בית המשפט העליון מאותה תקופת "גן עדן אבוד", עבור בבית המשפט של שמגר-ברק, ועד ימינו אלה?
"אני עוד לא מרגיש שאני בשל להציע נרטיב קוהרנטי ומלא על כל ההיסטוריה של בית המשפט העליון. אני משוכנע שגם לאחר שאני אכתוב נרטיב כזה יבוא אחריי דור של היסטוריונים שיבקר את הנרטיב שלי. זה טבעו של עולם.
"אבל יש הבדל בין התפתחות ותיקון מחקר היסטורי לבין בחירה סלקטיבית ומוטה על ידי פוליטיקאים לצורך הישגים פוליטיים מידיים.
"מה שאני כן יכול להגיד כבר עכשיו זה שעברו על המשפט הישראלי ובית המשפט העליון שינויים רבים במהלך 73 שנות קיום המדינה. חלק גדול מהתהליכים האלו לא מהווים תגובת נגד של השמאל למהפך הפוליטי של 1977.
"יש הערכת חסר של השפעת תהליכים עולמיים על התפתחות המשפט הישראלי. יש הערכת חסר של השפעת התפתחויות כלכליות וטכנולוגיות על הפסיקה של בית המשפט העליון.
"יש הערכת חסר של השפעת תהליכים עולמיים על התפתחות המשפט הישראלי. יש הערכת חסר של השפעת התפתחויות כלכליות וטכנולוגיות על הפסיקה של העליון. ויש הערכת יתר של השפעת אהרן ברק"
"השפעתו של ברק על בית המשפט העליון הייתה גדולה בגלל אורך כהונתו – 28 שנים (אורך שנקבע בתקופת ממשלת מנחם בגין) – ויכולותיו האינטלקטואליות הייחודיות, יותר מאשר בגלל הלהט שלו לקדם את מחנה השמאל הפוליטי.
"בכל מקרה יש הערכת יתר של השפעת ברק. היו שופטים בירושלים גם לפניו ואחריו".
מדוע לדעתך לא נכתב מחקר כמו זה שאתה עשית עד היום? האם יש סיבות שמעכבות קידום שיח אקדמי מהסוג שהמאמר שלך יוצר? חשש מדין וחשבון פוליטי? מאבקי כוח בתוך האקדמיה?
"אני לא יודע. זה משהו שצריך לשאול אנשי אקדמיה אחרים. אני מתרשם שהרבה אנשי אקדמיה מתווכחים בלי חשש עם מבקרי בית המשפט העליון. יש בוודאי גם אנשי אקדמיה שמעדיפים לא לבקר את הממשלה מסיבות של תועלת אישית.
"התובנות שהובילו למאמר הנוכחי התחילו בהדרגה להתבהר ולהתחדד אצלי תוך כדי שלימדתי את תלמידיי על הספרים של מאוטנר ופרידמן, שכתבתי בעצמי על ההיסטוריה של המשפט הישראלי, שקראתי מחקרים של היסטוריונים משפטיים אחרים ונחשפתי בתקשורת לנרטיב ההיסטורי הביקורתי".
מה היית רוצה, בתרחיש הטוב ביותר, שתהיה השפעתו של המאמר שכתבת?
"המאמר לא נועד להיות כתב הגנה על בית המשפט העליון או על ברק. בתחומים שבהם אני מבין, יש לי ביקורות על פסיקות ספציפיות, על מגמות כלליות ועל החלק מהמבנים המוסדיים.
"המטרה שלי היא שהנרטיב ההיסטורי שיצרו המבקרים מימין לא יגרום לזה שהשיח הציבורי יהיה שיח של האשמה ונקמה ביחס לעבר הקרוב שכולו שחור. המטרה שלי היא גם לעזור למי שצריך, להתגבר על געגועים מומצאים לעבר רחוק מדומיין שאף פעם לא באמת התקיים.
"צריך לדעתי לדבר על העתיד. הדרך להגיע לעתיד טוב יותר לא עוברת דרך חקיקה אישית ושינויים חוקתיים גדולים המוצדקים על ידי תיקון עוולות העבר ושנועדו לפתור בעיות פוליטיות או אישיות שהתעוררו לרגע ויחלפו כמו שהופיעו.
"מה שחסר אצלנו זה שיח בונה של בחינת אלטרנטיבות, דיון במה דורש תיקון, מה נעשה נכון ומה ראוי לחזק. עם כל אהבתי להיסטוריה, הרי שהשימוש בהיסטוריה באופן כל כך סלקטיבי ומגויס מזיק למי שמתעניין בהיסטוריה וגם למי שמתעניין בעתיד.
"אני מקווה שאצליח לשכנע חלק ממבקרי בית המשפט לחפש תיקונים בעתיד ולא בעבר".
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם