לפני שבועיים הודיע שר המשפטים גדעון סער כי הורה לאנשי משרד המשפטים לגבש נוסח לחוק יסוד חדש: חוק יסוד זכויות במשפט. החוק אמור לכלול הגנה על זכויות אזרחיות בהליכי משפט, כולל זכות הגישה לערכאות, חזקת החפות, הזכות להליך הוגן, עקרון החוקיות וכן זכויות של חשודים ושל עצורים.

מטרתו של סער היא להפוך את הזכויות הללו, המעוגנות בחלקן בחקיקה וחלקן בפסיקת בית המשפט העליון, לזכויות בעלות מעמד חוקתי. "זהו מהלך היסטורי שיחזק את זכויות האזרח בחקירה ובמשפט", אמר סער.

יוזמת חקיקה חשובה זו של סער משתלבת עם הצעת חוק נוספת שלו לתיקון דיני הראיות, כך שדוקטרינת "פרי העץ המורעל" תאומץ באופן חלקי. בשני המקרים, מדובר ביוזמות שעניינן חיזוק זכויות חשודים ונאשמים במסגרת הליך משפטי, על רקע החסר הקיים כיום בחקיקה.

הדיון שהתקיים אתמול בבית המשפט העליון – בעניין חוקיות צווי החיפוש שהוציאה המשטרה לטלפון הסלולרי של יונתן אוריך – תואם את המגמה הזו, ועניינו הדרכים למילוי החסר החקיקתי ביחס לחדירה לחומרי מחשב וטלפונים חכמים.

פרקליט המדינה עמית איסמן, היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט ושר המשפטים גדעון סער, 28 ביוני 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

סיבובים חוזרים בין הערכאות

אוריך, יועצו של ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו, נחקר בחשד להטרדת עד המדינה בתיק 4000, שלמה פילבר, שהיה גם הוא אחד מנאמניו של נתניהו. זאת, לפי החשד, באמצעות החניית רכב סמוך לביתו של פילבר, שהשמיע בקולי קולות ובלופ הקלטה המפצירה בו לחזור מעדותו המפלילה כלפי נתניהו.

החיפוש שעשו חוקרי המשטרה בטלפון של אוריך הוגדר בדיעבד כבלתי חוקי, מאחר שנעשה ללא צו שיפוטי ותוך שהחוקרים לא ציינו באוזניו כי הוא רשאי לסרב לחיפוש במכשירו, וכי לא ייפגע כתוצאה מכך. רק לאחר ביצוע החיפוש ביקשה המשטרה מבית המשפט צו חדירה לתוכן המכשיר ואף קיבלה אותו.

החיפוש שעשו חוקרי המשטרה בטלפון של אוריך הוגדר בדיעבד כבלתי חוקי, מאחר שנעשה ללא צו שיפוטי ותוך שהחוקרים לא ציינו באוזניו כי הוא רשאי לסרב לחיפוש במכשירו, וכי לא ייפגע כתוצאה מכך

אוריך ערער, והתיק התגלגל לבית המשפט העליון בסיבוב הראשון. השופט יוסף אלרון קבע שהתיק יוחזר לבית משפט השלום, כדי שזה יקבע אם צווי החיפוש שהתבקשו – שאמורים לספק ראיה ראשונית המצדיקה את עצם החיפוש במכשיר – היו מבוססים על מידע שנמצא בחיפוש שכבר נעשה, ושהיה בלתי חוקי.

שאלת צו החיפוש בטלפון הסלולרי של אוריך ירדה בחזרה לבית משפט השלום, ושוב טיפסה במעלה הערכאות, עד שהגיעה פעם נוספת לבית המשפט העליון בינואר השנה.

יונתן אוריך על הטלפון, יחד עם טופז לוק בכנס "בשבע" בירושלים ב-14 במרץ 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

התוצאה הייתה מסובכת: בשאלה הקונקרטית של חוקיות צווי החיפוש שהוצאו בעניינו של אוריך, פסקו השופטים נעם סולברג וג'ורג' קרא, כנגד דעת המיעוט של השופט חנן מלצר, כי צו החיפוש יעמוד בתוקפו על אף הפגמים שדבקו בו.

בסוגיית יישום הכלל בעתיד, קבעו השופטים סולברג ומלצר, נגד דעתו של קרא, כי לבתי משפט השלום, שדנים בבקשות המשטרה לצווי חדירה למחשבים ולטלפונים חכמים, נתון שיקול דעת לסרב לתת את הצווים הללו, בהתבסס על הרציונל של "הלכת יששכרוב" – המאפשרת לבתי משפט לפסול ראיות שהושגו באמצעים פסולים.

הרציונל הזה חל, לשיטתם של מלצר וסולברג, גם בשלבי החקירה, שבהם עדיין לא מוטלת על המשטרה החובה להציג ראיות קבילות דווקא.

זכויות חשודים בחקירה

קשה לחשוב על נושא מהותי יותר שבו על בית המשפט העליון לקבוע כללים.

המשטרה נוהגת להוציא צווים שכאלה "במעמד צד אחד", כלומר בלא ידיעתו של החשוד. הסיבה ברורה: אם החשוד יהיה צו להליך שבו מתבקש שופט לחתום על צווי תפיסה, או חדירה למחשב – הסיכוי להעלמת ראיות, מחיקת הודעות ועוד דרכים מגוונות לשיבוש החקירה הוא גדול.

נציגי התביעה והמשטרה מגיעים לבית משפט השלום בראשון לציון לדיון בבקשת יונתן אוריך להחזיר לו את הטלפון הסלולרי שנתפס במהלך חקירתו, 30 באוקטובר 2019 (צילום: אבשלום שושני/פלאש90)

לא זו בלבד שבקשות המשטרה לצווים כאלה מוגשות ונידונות ללא מעורבות החשוד וסנגוריו, אלא שבקשות אלה נהנות מהיענות שיפוטית הנושקת למאה אחוז.

לא זו בלבד שבקשות המשטרה לצווים כאלה מוגשות ונידונות ללא מעורבות החשוד וסנגוריו, אלא שבקשות אלה נהנות מהיענות שיפוטית הנושקת למאה אחוז

הדברים כנראה קשורים זה בזה: כשהחשוד וסנגוריו אינם נשמעים, והמשטרה טורחת ומדגישה את הצורך הדחוף בהוצאת הצווים לשם קידומן של חקירות פליליות חשובות – לשופטים קל יותר להיענות לבקשות המשטרה ולחתום על צווים שכאלה.

מכאן החשיבות בהליך הדיון הנוסף שקיים אתמול העליון. השאלה האם דיוני בבקשות צווים ייעשו במקרים מסוימים בהשתתפות שני הצדדים, והשאלה באילו דרכים יוכלו החשודים להביא לבחינה שיפוטית את השגותיהם נגד פעולות המשטרה – הן חלק מרכזי מהנושא הכללי של זכויות חשודים בחקירה.

אולם בכל הנוגע לנושאים שעלו לדיון אתמול במסגרת הדיון הנוסף, פרקליטות המדינה מצויה במגננה.

הדיון בבית המשפט העליון בעניין ערעורו של יונתן אוריך ואחרים, 27 ביולי 2021 (צילום: צילום מסך, הרשות השופטת)

כמי שמייצגת את האינטרס של התביעה הכללית ושל משטרת ישראל, הפרקליטות אינה מעוניינת לשנות את המצב הקיים, שלפיו בקשות להוצאת צווים לחדירה לחומרי מחשב וטלפונים חכמים יוצאו ויידונו במעמד צד אחד; והחלטה שיפוטית להוצאת צווים כאלה אינה כפופה כלל לזכות ערר או ערעור.

"המידע הוא החפץ"

בהינתן שאת הזכות להגיש ערר או ערעור על החלטה שיפוטית לא ניתן "ליצור" בהלכה שיפוטית אלא יש צורך בהסמכה בחוק לשם כך, התלבטו אתמול השופטים איך ניתן בכל זאת לאזן את מצב הזכויות, לאור המצב החקיקתי הנוכחי.

אחת הדרכים היא לאפשר לסנגור לטעון נגד חדירה לחומר האצור בטלפון הסלולרי או במחשב, במסגרת "בקשה להחזרת תפוס".

עו"ד קובי סודרי, המייצג את אחד החשודים בתיק שנדון אתמול ושאוחד עם הדיון בעניינו של אוריך, טען כי במסגרת "בקשה להחזרת תפוס" ניתן לטעון לא רק כי על המשטרה להחזיר לחשוד את המכשיר הסלולרי שלו, אלא אף את המידע שהיה אצור בו.

עו"ד קובי סודרי (צילום: יחצ)

במובן זה, עו"ד סודרי ביקש מבית המשפט לפרש את המונח "חפץ" כחל לא רק על החומרה, אלא גם על המידע האלקטרוני. כפועל יוצא מ"החזרת" המידע לידי החשוד, טען סודרי, עולה גם כי אם בית המשפט ייענה לבקשת החשוד, ייאסר על המשטרה לשמור בידיה העתק של המידע.

עו"ד עמית חדד, המייצג את אוריך, ניסה גם הוא לשכנע את השופטים כי יש לראות את המידע האלקטרוני כ"חפץ". השופט עוזי פוגלמן ציין את הבעייתיות בגישה זו, בהינתן שהמחוקק הבחין בין "מחשב" לבין "חומר מחשב".

חדד ציין שאין הבדל רעיוני בין תפיסה פיזית של חומרים, בחיפוש משטרתי בבית החשוד, לבין תפיסה של חומרים בחיפוש הנעשה במחשב או באמצעים טכנולוגיים מרחוק. "לדעתנו המידע הוא החפץ".

הרכב השופטים יתיישב לכתוב כעת את פסק דינו. הסוגיה עקרונית, אך החקירה הפלילית בעניינו של אוריך מחייבת כי פסק הדין יינתן בהקדם.

עורכי הדין שטענו אתמול בשם החשודים, שעתרו לדיון נוסף, דוחקים בשופטים לעשות "חקיקה שיפוטית", ולקבוע כללים לדרכי קיום בקרה שיפוטית על הוצאת צווי חדירה למחשבים, במצב שבו המחוקק לא הסדיר את הנושא.

בהינתן הלקוח האחר שאותו מייצג עו"ד חדד – בנימין נתניהו – קשה להתעלם מהאירוניה שדווקא ממנו באה הקריאה לאקטיביזם שיפוטי.