החלטתו של המשנה לפרקליט המדינה, עו"ד שלמה למברגר, לסגור את תיק החקירה נגד ראש לשכת עורכי הדין לשעבר אפי נוה בפרשת "מין תמורת מינוי" הייתה שנויה במחלוקת. ההחלטה, מלפני שלושה חודשים, התבססה בחלקה על הבעייתיות במישור הראייתי – שהרי חלק ניכר מהראיות הושגו מחיפוש בטלפון הנייד של נוה, לאחר שזה נפרץ באופן בלתי חוקי.

ההיגיון שהנחה את למברגר באותה החלטה, הוא ההיגיון המנחה של עקרון "פרי העץ המורעל" המשמש עיקרון יסוד בכללי הראיות הנהוגים בארצות הברית. פירושו של דבר – אם ראיה כלשהי הושגה בדרך בלתי חוקית, הרי שלא רק היא פסולה לשימוש בהליך פלילי, אלא גם כל ראיה שנגזרה מהראיה הנגועה, או שהושגה כתוצאה ממנה.

"ללא ראיות אלה [ההתכתבויות והשיחות שהופקו ע"י המשטרה מהטלפונים של נוה] יקרוס הבסיס הראייתי לאישום", כתב למברגר, באופן שפסילתן בהליך המשפטי תוביל בהכרח לזיכוי.

ההחלטה לסגור את תיק נוה בהתבסס על עיקרון השאוב מתורת "פרי העץ המורעל" היה ככל הנראה פרי הביכורים של היבול הממשמש – וכעת הוא הגיע: דיני הראיות בישראל עומדים בפני שינוי גדול, שלא לומר מהפכה.

אפי נוה מובא לדיון בבית המשפט בתל אביב להארכת מעצרו בפרשת "מין תמורת מינוי", 16 בינואר 2019 (צילום: Koko/POOL)

שר המשפטים החדש, גדעון סער, הפיץ השבוע תזכיר חוק לתיקון פקודת הראיות, כך שבתי המשפט הדנים במשפטים פליליים יוסמכו לפסול כל ראיה או עדות אם אותה ראיה הושגה שלא כדין. לא בדיוק "פרי העץ המורעל", אבל בהחלט כמה צעדים נמרצים לכיוון הזה.

באופן רשמי, פסק הדין מעגן בחוק את "הלכת יששכרוב" – פסק הדין המרכזי בדיני הראיות בשני העשורים האחרונים – שקבע לראשונה בשנת 2006 כי בתי המשפט מוסמכים להפעיל את שיקול דעתם ולפסול ראיות שהושגו תוך הפרת הדין או פגיעה בזכויותיהם של חשודים ונאשמים.

בניגוד לתורת "פרי העץ המורעל" האמריקאית, בישראל בתי המשפט אינם מחויבים לפסול את הראיות הנגועות, אלא יש להם שיקול דעת לאזן בין הפגיעה בזכויות לבין האינטרס הציבורי בהגעה לחקר האמת ומיצוי הדין עם עבריינים.

בניגוד לתורת "פרי העץ המורעל" האמריקאית, בישראל בתי המשפט אינם מחויבים לפסול את הראיות הנגועות, אלא יש להם שיקול דעת לאזן בין הפגיעה בזכויות לבין האינטרס הציבורי בהגעה לחקר האמת

אך למעשה סער בוחר בגרסה מורחבת של כלל פסילת ראיות, מעבר למה שבית המשפט העליון קבע בהרכב מורחב של תשעה שופטים. ב-15 השנים שחלפו מאז, אגב, עיגן ופיתח בית המשפט העליון בשורת פסקי דין את כלל פסילת הראיות, תוך מתן רוח גבית למגמה של שמירה על זכויות חשודים ונאשמים.

בית המשפט המחוזי ברחוב צלאח א-דין בירושלים. אילוסטרציה (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

סער פועל אחרת

הצעת החוק של סער היא חלק מהמהלכים המהירים יחסית שעושה השר כדי להשתלט על מוקדי הכוח המקצועיים במשרד המשפטים.

עד לשנים האחרונות – שהיו מטורללות בכל רחבי הרשות המבצעת – נהג במשרד המשפטים האתוס שלפיו הדרג הפוליטי לא כופה את עמדותיו על הדרגים המשפטיים המקצועיים – בראש ובראשונה הפרקליטות ומחלקת ייעוץ וחקיקה, שעליהן מופקד היועץ המשפטי לממשלה.

רשמית, שר המשפטים אמון אמנם על החקיקה הממשלתית, אך ככל שהדברים נגעו להצעות חוק בתחום המשפטי הטהור, שאין להן כל נגיעה פוליטית, השר הותיר את שיקול הדעת לגורמים המקצועיים בגיבוש החקיקה הממשלתית.

רשמית, שר המשפטים אמון אמנם על החקיקה הממשלתית, אך ככל שהדברים נגעו להצעות חוק בתחום המשפטי הטהור, שאין להן כל נגיעה פוליטית, השר הותיר את שיקול הדעת לגורמים המקצועיים

סער פועל אחרת. הצעת החוק הממשלתית שפורסמה השבוע, היא גלגול של הצעת חוק פרטית שהוא עצמו יזם אשר אינה מתיישבת עם עמדת גורמי המקצוע, שנאלצים להתיישר כעת לפי עמדתו של סער.

משרד המשפטים בירושלים (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

במה דברים אמורים? בפסק דין יששכרוב נקבע, כאמור, כי ניתן לפסול ראיה שהושגה "שלא כדין" כאשר הפגיעה שתיגרם לזכותו של הנאשם להליך הוגן עקב שימוש בה במשפט תהיה פגיעה מהותית. במילים אחרות, לא נאסר השימוש בראיה שהושגה שלא כדין אם אינה פוגעת באופן מהותי בזכויות הנאשם. וזאת, על מנת לא לצמצם יותר מדי את יכולתן של רשויות האכיפה למצות את הדין עם עבריינים.

הצעת החוק הפרטית שהגיש סער לפני כשנה הובאה לדיון בוועדה המייעצת לסדר דין פלילי וראיות בראשות השופטת בדימוס עדנה ארבל, ושם נחלקו הדעות. בסופו של דבר הועברו לשר שני נוסחים להצעת חוק.

הצעת החוק הפרטית שהגיש סער לפני כשנה הובאה לדיון בוועדה המייעצת לסדר דין פלילי וראיות בראשות השופטת בדימוס עדנה ארבל, ושם נחלקו הדעות. בסופו של דבר הועברו לשר שני נוסחים להצעת חוק

דעת הרוב בוועדה סברה שיש לאמץ את המבחן שנקבע בפסק דין יששכרוב, בעניין מבחן ה"פגיעה המהותית". דעת המיעוט סברה שצריך להדגיש עוד יותר, בין השיקולים שבית המשפט הדן בפסילת ראיה אמור לשקול, את האינטרס הציבורי להרשעת עבריינים – ובין היתר חקר האמת והגנה על שלום הציבור.

המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לתחום הפלילי, עו"ד עמית מררי, תמכה בעמדה של דעת המיעוט. יחד עמה תמכו בעמדה זו גם משטרת ישראל, פרקליטות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט.

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט (צילום: פלאש90)

הנוסח שסער בחר בו בסופו של דבר הוא דווקא זה המקל כלפי חשודים ונאשמים – עוד יותר מאשר דעת הרוב בוועדת ארבל, והרבה הרבה יותר מאשר דעת המיעוט.

הנוסח שסער בחר בו בסופו של דבר הוא דווקא זה המקל כלפי חשודים ונאשמים – עוד יותר מאשר דעת הרוב בוועדת ארבל, והרבה הרבה יותר מאשר דעת המיעוט

בהנחייתו של סער, הושמט אפילו מבחן ה"פגיעה המהותית", ובנוסח הצעת החוק נקבע בפשטות כי המבחן לפסילת ראיה על ידי בית המשפט הוא שהראיה תיפסל "אם שוכנע שהראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תפגע בזכות להליך הוגן, בשים לב לאינטרס הציבורי בעניין קבלת הראיה".

במשרד המשפטים ובלשכת שר המשפטים מנסים לטשטש את פערי העמדות בין סער לבין מררי. "מדובר בנושא אותו פועל השר לקדם מזה 16 שנים, עוד לפני פס"ד יששכרוב", נמסר מלשכת שר המשפטים לזמן ישראל. "יובהר כי השר הוא המוביל והקובע בנושאים של חקיקה והוא גם אחראי בפני הכנסת והציבור".

מטעם משרד המשפטים נמסר כי "התזכיר שהופץ משקף את עמדת השר להרחיב את הכלל הפסיקתי ואת המוצע על ידי ועדת ארבל".

השופטת לשעבר עדנה ארבל (צילום: הדס פרוש/פלאש 90)

בשורה התחתונה – עמדתם המקצועית של מנדלבליט, מררי ויתר גופי אכיפת החוק בנוגע לכללים הרצויים לפסילת ראיות רחוקות מאוד מההצעה ששר המשפטים החליט בסופו של דבר לקדם, הצעה המקרבת את המשפט הישראלי מאוד לתורת "פרי העץ המורעל".

אם לשפוט לפי הפעלתנות החקיקתית שמפגינה הממשלה החדשה, בקרוב יעוגן בחוק התיקון החדש לפקודת הראיות, והרבה יותר תיקי חקירה – כמו זה של אפי נוה – ייסגרו בשל שיקולים הנוגעים ליכולתן של רשויות החקירה והתביעה להציג ראיות, שהושגו כדין, בבית המשפט.