הכרעת דינו של בית משפט השלום לנוער בירושלים מאתמול (רביעי) לזכות את חמשת הקטינים שהואשמו בעבירות של הסתה לאלימות או לטרור, נוכח מופע הריקודים ב"חתונת השנאה" בירושלים בשנת 2015 – הייתה צריכה להיות החלטה פשוטה. הזיכוי מתבקש.

המעשים שעשו מכוערים אך אינם פליליים. משפט פלילי לעולם לא אמור לשמש מכשיר לאכיפת טעם טוב או מוסר. זה לא בלתי חוקי להתנהג באופן מכוער.

ובכל זאת, בישראל של ימינו זיכוי כזה אינו מתקבל כעניין של מה בכך, ולא רק בגלל ששיעורי ההרשעה גבוהים באופן שכל זיכוי מעורר תהיות. מתעורר גם דיון בסוגיית האומץ השיפוטי לסטות מהתזה של הפרקליטות, המבקשת – בין היתר מתוך רצון למתן רוחות גזעניות המנשבות בציבור – להרחיב את תחום התפרסותה של עבירת הסתה לאלימות ולטרור.

האירוע שבעטיו הוגש כתב אישום נגד חמשת הקטינים, אירע פחות משנה לאחר פיגוע הטרור של מפגעים יהודים שרצחו את משפחת דוואבשה בכפר דומא, בינואר 2015.

בדצמבר אותה שנה התקיימה באולם שמחות בירושלים חתונתם של יקיר אשבל ורוני גולדברג, שבה השתתפו 500 איש. מוקדם יותר באותו יום נעצרו חשודים בביצוע פיגוע הטרור בדומא, מה שככל הנראה הלהיט את רוחות אנשי הימין הקיצוני שנכחו בחתונה.

במהלך החתונה שר הזמר, סיני תור, שיר מסורתי בשם "ייבנה המקדש", אך הוסיף למילותיו הצהרות מיליטנטיות דוגמת "יישרף המסגד" ו"יתפוצץ המסגד". אחד הקטינים רקד לצלילי השיר כשעל חולצתו הכיתוב "אין ערבים אין פיגועים", תוך שהוא מניף בידו חולצה צהובה של תנועת כ"ך, שהוכרזה כארגון טרור עוד בשנת 1994.

הזמר צעק למיקרופון "הכפירים שואגים לטרף", והקטינים שהועמדו לדין החלו לרקוד יחד עם כמה עשרות מבאי החתונה, חלקם הניפו את תמונות משפחת דוואבשה, יחד עם רובים צה"ליים של חייל שהיה במקום, אקדחים, בקבוקים הנראים כבקבוקי תבערה.

חלק מהרוקדים היו רעולי פנים. חלק מהרוקדים דקרו באמצעות סכינים את תמונות בני משפחת דוואבשה, פעם אחר פעם. אחד הקטינים הצית, באמצעות בקבוק תבערה מאולתר שהחזיק בידו, את תמונתו של התינוק עלי דוואבשה, שנרצח בפיגוע.

נוכח המאפיינים הביטחוניים הדומיננטיים של האירוע התעורר קושי בהעברת חומרי החקירה לידי הנאשמים וסנגוריהם, והמשפט התנהל באופן שאינו מזכיר משפטים פליליים נורמליים.

בית משפחת דוואבשה השרוף (צילום: Flash90)

בסופו של דבר, לאחר ניהול הליכי הוכחות ממושכים, החליט השופט שמעון לייבו לבסס את הכרעת הדין המזכה על שני אדנים: האחד הוא דוקטרינת ההגנה מן הצדק, והשני הוא מסקנתו כי במעשים שבהם הואשמו אין משום עבירה פלילית.

טענת ההגנה מן הצדק התמקדה בסוגיית האכיפה הבררנית. הטענה, בפשטות, מדברת על כך שעשרות רבות, ואולי מאות, ממשתתפי החתונה עסקו באותה פעילות ממש, אך כתב האישום הוגש בסופו של דבר רק נגד 13 מהם – קטינים ובגירים (שמשפטם התנהל בנפרד). ועוד נטען במסגרת זו, כי אירועים שכאלה התרחשו ומתרחשים לא פעם, ואיש אינו עומד לדין בגינם.

הטענה, בפשטות, מדברת על כך שעשרות רבות, ואולי מאות, ממשתתפי החתונה עסקו באותה פעילות ממש, אך כתב האישום הוגש בסופו של דבר רק נגד 13 מהם

שאלת האכיפה הבררנית, המתבססת על עקרון השוויון בפני החוק, מתחדדת נוכח העובדה שכתב האישום עוסק בעבירות המשיקות לחופש הביטוי. ככלל, בעבירות שעניינן הסתה לגזענות, לאלימות או לטרור נוקטות רשויות האכיפה בישראל יד קפוצה מאוד.

לא בנקל תיפתח חקירה פלילית בנושא, ונדרש אישור מדרג גבוה בפרקליטות או של היועץ המשפטי לממשלה כדי לפתוח בחקירה. כתבי אישום הם עניין נדיר עוד יותר. הסיבה היא הרצון המוצדק להימנע מאפקט מצנן על חופש הביטוי הפוליטי, במקרים גבוליים.

יקיר אשבל, החתן מ"חתונת השנאה", בבית משפט השלום בירושלים, 29 באוקטובר 2018 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אפשר להעלות תהייה, מדוע בית המשפט טרח וביסס את שאלת האכיפה הבררנית, והקדיש תשומת לב כה רבה כדי להגיע למסקנה שבמקרה הנוכחי נפגעו עקרונות של הגינות משפטית בעצם ההעמדה לדין.

ולא זו בלבד, אלא שבית המשפט עשה מאמץ ניכר לסלול תשתית שתאפשר שימוש בעילת האכיפה הבררנית גם בעתיד, על יסוד בחינה ביקורתית של החלטות התביעה אם להעמיד לדין או לסגור תיקים בפרשות אחרות שנסיבותיהן דומות. זה נראה כמו צעד מכוון מצד בית המשפט, אבל הוא אינו מכתים את הכרעת הדין בכתם ההופך את הפסיקה לשגויה.

בית המשפט עשה מאמץ ניכר לסלול תשתית שתאפשר שימוש בעילת האכיפה הבררנית גם בעתיד, על יסוד בחינה ביקורתית של החלטות התביעה אם להעמיד לדין או לסגור תיקים בפרשות אחרות שנסיבותיהן דומות

אפילו מבלי להידרש לעניין האכיפה הבררנית – נראה שעצם ההחלטה להעמיד לדין את משתתפי הריקוד ב"חתונת השנאה" הזו, מהווה סטייה מהמדיניות הכללית המצמצמת בשימוש בכלי הפלילי בנושאים האלה.

הסתה לאלימות, לגזענות או לטרור הופכת לעבירה פלילית בהתקיים מבחן הסתברותי – החוק קובע כי המעשה הופך לעבירה רק כאשר קיימת אפשרות ממשית שהדיבור (או המעשה) המסית יוביל לפעולה אלימה או גזענית.

השופט שמעון לייבו (צילום: הרשות השופטת)

הנפש אמנם מתחלחלת מהכיעור הגלום בהתנהגותם של הנאשמים, המביעים שמחה על הירצחם של חפים מפשע וזועקים תאוות נקם. אך בית המשפט צודק בקביעתו הפשוטה, כי "פסול מוסרי אינו מתורגם אוטומטית לאישום פלילי".

בפן המוסרי, השופט מסכים כי "הריקוד ואופיו עומדים בסתירה לערכים אנושיים בסיסיים. אמנם התוצאה המשפטית היא זיכוי חרף הפסול המוסרי שבמעשיהם, ואולם יום שימוע הכרעת הדין, חרף התוצאה המשפטית, הינו יום חשבון נפש. התנהלות מעין זו היא פסולה תרבותית, דתית ומוסרית".

"אמנם התוצאה המשפטית היא זיכוי חרף הפסול המוסרי שבמעשיהם, ואולם יום שימוע הכרעת הדין, חרף התוצאה המשפטית, הינו יום חשבון נפש. התנהלות מעין זו היא פסולה תרבותית, דתית ומוסרית"

ואולם הרשעה פלילית אינה נקבעת לפי מידת שאט-הנפש שהמעשים מעוררים, אלא לפי אמות מידה משפטיות.

האתגר בבחינת אמות המידה המשפטיות על המקרה הקונקרטי, אכן הוביל את בית המשפט לסדרת קביעות שנויות במחלוקת. למשל, השאלה האם העובדה שמשתתפי החתונה, ובהם הקטינים הנאשמים, שתו משקאות אלכוהוליים, שיבשה את שיקול הדעת שלהם ואת יכולתם להימנע מלהיסחף אחר האווירה הגזענית הכללית ששררה באירוע.

הניתוח שעורך בית המשפט בסוגיה הזו אינו נקי מספקות, אך במשפט פלילי ספקות פועלים לטובת הנאשמים, ולא לרעתם.