חודשיים וחצי בדיוק חלפו מאז פשט ציון סהראי את גלימת עורך הדין והושבע לשופט בבית משפט השלום בירושלים. הוא צעיר, חדש במערכת, ושלשום (ראשון) הוא הוטל בבת אחת למרכז תשומת הלב הלאומית, עם החלטה מעוררת מחלוקת בעניין זכותם של יהודים להתפלל בהר הבית – שנתפסה כמטלטלת את הסטטוס קוו העדין השורר בענייני דת במקום הנפיץ ביותר עלי אדמות.

כעורך דין שהתמחה בפלילים, סהראי עסק בפרשות פליליות בפרופיל גבוה, בנושאי הונאות, עבירות כלכליות ומשפטים חוזרים. אלו תיקים הרחוקים מרחק רב מההחלטה שנתן השבוע, במסגרת ערר שהגישו שלושה צעירים, שניים מהם קטינים, על החלטת המשטרה להטיל עליהם תנאים מגבילים, הכוללים את הרחקתם מאזור העיר העתיקה בירושלים למשך 15 יום. במונחים של ההליך הפלילי, ההחלטה הזו היא בקושי הערת שוליים, בוודאי לא פסק דין שיכול לשמש מקור נורמטיבי כלשהו.

זו אינה הסיבה היחידה המובילה למסקנה שמשקלה הסגולי של ההחלטה השיפוטית שיצאה תחת ידיו של סהראי הוצאה מכל פרופורציה. אין מדובר בפסק דין בענייני דת ומדינה, אלא כאמור בהחלטה בעניין סמכות המשטרה להטיל תנאים מגבילים, כביכול במסגרת חקירה המתנהלת בעבירות פליליות.

אין מדובר בפסק דין בענייני דת ומדינה, אלא בהחלטה בעניין סמכות המשטרה להטיל תנאים מגבילים, כביכול במסגרת חקירה המתנהלת בעבירות פליליות

ידוע לכל שהמשטרה עושה שימוש מוגזם בעבירות גנריות בחוק העונשין, כגון הפרעה לשוטר במילוי תפקידו או התנהגות העלולה להפר את השלום – שנעשה בהן שימוש במקרה הזה – כדי שתוכל להטיל תנאים מגבילים מסוג זה. הדיון האמיתי שצריך להתנהל כאן הוא על היד הקלה של המשטרה בהטלת גזירות על אזרחים, הפוגעות בזכויות יסוד שלהם, באזור הדמדומים של המגרש הפלילי.

שופט בית משפט השלום בירושלים ציון סהראי (צילום: אתר הרשות השופטת)

מלבד זאת, מדובר בהחלטה שיפוטית של בית משפט השלום, שאין לה שום כוח של תקדים כלשהו. בוודאי כאשר השופט עצמו מדגיש כי הוא מבסס את עמדתו על סמך הנסיבות הקונקרטיות של האירוע שבפניו:

שלושת הצעירים עלו להר הבית, השתחוו וקראו קריאות "שמע ישראל". שוטרים שהיו בקרבת מקום הגיעו אליהם, עשו שימוש בכוח על מנת להרימם מהרצפה ולסלקם מהמקום, וזאת תוך שה"חשודים" לא התנגדו לכך. דוח הפעולה של השוטרים לא כלל אפילו טענה לכך שהמתפללים הפריעו לשוטרים במילוי תפקידם, ככל שתפקידם אכן היה לסלקם מהמקום.

טענות המדינה בהקשר זה מהוות אתגר של ממש לעקרון החוקיות – העיקרון שמכוחו חייבות כל פעולותיו של השלטון, בוודאי כאלה המגבילות זכויות אדם, להיות על פי חוק.

המדינה טענה שכללי ההתנהגות במקום הוסברו למתפללים לפני כניסתם להר הבית, וכללים אלה אוסרים על פעילות דתית בעלת סממנים גלויים. מוטב היה למדינה לא להסתמך על טענות מעין אלה, ובוודאי שלא לנסות ולהצדיק הפרה של כללים אלה כעבירה פלילית שעניינה הפרעה לשוטר, וזאת אם ברצונה להימנע מבחינה שיפוטית של עצם חוקיות הכללים.

ועם זאת, גם החלטתו של השופט סהראי אינה חפה מפגמים. הוא קבע בצדק כי נוכח העובדה שעבירת ההפרעה לשוטר נולדה בשלב מאוחר יותר, ולא הופיעה בדוח הפעולה של השוטרים, הרי שאין חשד סביר לביצועה.

משמעותה של קביעה זו היא שהמתפללים כלל אינם חשודים בביצוע עבירה זו, ובוודאי שלא ניתן להטיל עליהם תנאים מגבילים – שהם תנאים הבאים להחליף החזקה במעצר, ומעצר ניתן לקיים רק כאשר מתקיימת חקירה פעילה בחשד לביצוע עבירה פלילית – בגין עבירה זו.

נערים יהודים מתפללים בכניסה להר הבית, 11 באוגוסט 2019 (צילום: הדס פרוש, פלאש90)

הסעיף האחר שבו נחשדו המתפללים – התנהגות העלולה להביא להפרת השלום – הוא סעיף מעורפל, שהמשטרה עושה בו שימוש מוגזם ובלתי מוצדק בהקשרים רחבים, בין אם מדובר בגזרה הנפיצה של הר הבית, או בהגבלת זכות ההפגנה.

הסעיף האחר שבו נחשדו המתפללים – התנהגות העלולה להביא להפרת השלום – הוא סעיף מעורפל, שהמשטרה עושה בו שימוש מוגזם ובלתי מוצדק, בין אם מדובר בהר הבית או בהגבלת זכות ההפגנה

עם זאת, הסעיף הזה עדיין קיים בחוק והסמכות קיימת. אין אפילו חובה להוכיח כי אכן נגרמה הפרה של "השלום" (השופט העיר ובצדק שהחוק אינו נוקט את המונח "שלום הציבור") אלא רק כי הפוטנציאל קיים. המדינה שגתה בכך שטענה שבמקרה הנוכחי אכן הופר השלום, והשופט שגה בכך שייחס משקל לעובדה שלטעמו המדינה לא הוכיחה זאת.

שגיאה נוספת של השופט הייתה בהסתמכו על דברי מפכ"ל המשטרה קובי שבתאי, שהודיע פומבית כי "הר הבית פתוח, אנחנו מאפשרים לכל תושבי המדינה והשטחים שמגיעים להתפלל בהר לעלות ולקיים את פולחן הדת" – אמירה שממנה משתמעת הוראה הפוכה לזו שקבועה בכללי המשטרה הנאמרים ליהודים הבאים להר הבית.

הצהרות של אנשי משטרה, ואפילו של המפכ"ל בכבודו ובעצמו, אינן יכולות לשמש מקור נורמטיבי כלשהו. המפכ"ל אינו מחוקק, וטוב היה עושה בית המשפט אם היה נמנע מלהסתמך על כך.

מפכ"ל המשטרה, רב ניצב קובי שבתאי (צילום: מיכאל גלעדי/פלאש90)

השורה התחתונה של ההחלטה השיפוטית היא זו: בנסיבות הקונקרטיות של האירוע הזה, אין כלל חשד סביר לביצוע עבירה פלילית כלשהי המאפשרת הטלת תנאים מגבילים – והפרה של "כללי המשטרה" או "הנוהל המשטרתי" אינם יכולים לשמש מקור נורמטיבי לביצוע עבירה פלילית.

כמו כן, מציין השופט כי אף אם היה חשד סביר לביצוע עבירה, עדיין הדבר לא היה מצדיק את הרחקתם מהעיר העתיקה למשך 15 יום, מאחר שמדובר בתנאי לא סביר.

זוהי החלטה אמיצה במובן זה שהיא יוצאת נגד היד המשטרתית הקלה בהטלת תנאים מגבילים על בני אדם, תוך שימוש בעבירות מעורפלות והטלת כתם של חקירה פלילית על אזרחים תמימים. יש לקוות כי החלטות דומות יינתנו גם ביחס לתנאים מגבילים שהמשטרה מטילה על מפגינים ואזרחים המממשים זכויות יסוד נוספות שלהם.

בד בבד, זוהי החלטה שאין לה כל משקל סגולי בשינוי הסטטוס קוו בענייני דת ומדינה, לא בהקשר של עליית יהודים להר הבית ולא בכל הקשר אחר.