בניסיון להלבין מראש אי-כיבודם של כמה מפסקי הדין החשובים בתולדות המדינה הצפויים להינתן בשבועות הקרובים – נשמעת מצד נציגי הקואליציה הטענה השקרית שבג"ץ לא מוסמך לדון בחוקי יסוד או להתערב בתוקפם של חוקים אלו.

כמו כל סחורה שעושה את דרכה בתעשיית הפייק, גם כאן השקר מעט מתוחכם. בבסיסו קורטוב של היגיון, שנעטף בשכבות רבות של מניפולציה, עד שקשה להפריד בין האמת לבדיה. חשוב אם כן לעמוד על אותו בסיס רציונלי של הטענה, ובאותה נשימה להוסיף ולהסביר מדוע – בכל הנוגע לישראל – אותו רציונל אינו חל.

לגבי הטענה השקרית שבג"ץ לא מוסמך לדון בחוקי יסוד או להתערב בתוקפם, כמו כל סחורה שעושה את דרכה בתעשיית הפייק – גם כאן השקר מעט מתוחכם. בבסיסו קורטוב היגיון, שנעטף בשכבות רבות של מניפולציה

המאפיינים הבסיסיים של חוקה הם עליונותה על יתר דברי החקיקה, והיותה נהנית מהסכמה רחבה בזמן כינונה. מהמאפיין האחרון נובע גם מאפיין נוסף של חוקה, והוא הקושי לשנות את הוראותיה (נוקשות החוקה). אם נדרשה הסכמה רחבה על מנת לכונן את "כללי המשחק הדמוקרטיים" מלכתחילה, ודאי שהסכמה רחבה דומה תידרש גם בהמשך, כשיעלה הרצון או הצורך לשנותם.

כך, במדינות שונות בעולם, על מנת לשנות הוראות בחוקה, דרוש רוב מיוחס של שני שלישים או יותר מהנציגים בבתי המחוקקים. בחלק מהמדינות, נדרש לאשר שינויים בחוקה באמצעות משאל עם או יציאה לבחירות נוספות, או שילוב של המאפיינים הללו.

למשל, חוקת ארה"ב קובעת כי תיקון לחוקה יאושרר על ידי בתי המחוקקים של שלושה רבעים מהמדינות השונות. מלכתחילה, על מנת להציע את התיקון החוקתי, נדרשת הסכמת רוב של שני שלישים בכל אחד מבתי הקונגרס הפדרליים (סעיף 5 לחוקת ארה"ב); בגרמניה קיימת דרישה לרוב של שני שלישים בשני בתי המחוקקים לשם תיקון החוקה (ס' 79 לחוק היסוד הגרמני); בצרפת, נדרש רוב מיוחס של 3/5 במושב מיוחד של שני בתי המחוקקים, כאשר אישור התיקון החוקתי ברוב רגיל בשני בתי המחוקקים מצריך קיומו של משאל עם (סעיף 89 לחוקה הצרפתית); בהולנד, נדרש רוב בשני בתי המחוקקים על מנת להציע תיקון לחוקה, ורק לאחר בחירות נוספות ניתן לאשרו, ברוב של שני שליש בשני בתי המחוקקים (פרק 8 לחוקה ההולנדית); באירלנד, תיקון חוקתי מצריך אישור בידי שני בתי הפרלמנט וכן במשאל עם (סעיף 46 לחוקה האירית); בפינלנד, נדרש לאשר את התיקון החוקתי לאחר בחירות לבית המחוקקים, כאשר תחולה מיידית של תיקון חוקתי מחמת דחיפות תתאפשר רק ברוב של 5/6 מן הקולות (ס' 73 לחוקת פינדלנד); וזו, כמובן, רק רשימה חלקית.

במדינות שונות בעולם, כדי לשנות הוראות בחוקה, דרוש רוב מיוחס של שני שליש או יותר מהנציגים בבתי המחוקקים. בחלק מהמדינות, נדרש לאשר שינויים בחוקה במשאל עם, בחירות נוספות, או שילוב ביניהם

בחוקות חלק מהמדינות קיימות "פסקאות נצחיות" – הוראות בחוקה שלא ניתן לשנות, בכל רוב שהוא. כך, למשל, סעיף 79 לחוקה הגרמנית מונע שינוי של העקרונות שנקבעו בסעיפים 1 ו-20 לחוקה. אלו קובעים בתורם, בין היתר, הגנה על כבוד האדם ועל זכויות האדם; את היותה של גרמניה דמוקרטיה פדרלית; את כפיפות החוקים הרגילים לחוקה ואת כפיפות הרשות המבצעת והשופטת לחוק וצדק. דוגמה נוספת היא סעיף 5 לחוקת ארה"ב, הקובע כי לא ניתן לשלול בתיקון חוקתי את ייצוגה השווה של מדינה בסנאט.

בישראל, האסיפה המכוננת שהתכנסה בראשית ימי המדינה התפזרה והפכה לכנסת הראשונה מבלי לכונן חוקה מלאה ונוקשה. במקום זאת, נקבע כי כנסות ישראל יחוקקו חוקי יסוד, המהווים את פרקי החוקה הישראלית המתגבשת.

חוקי היסוד הם הדבר הקרוב ביותר לחוקה שקיים אצלנו. הם עליונים על דברי חקיקה רגילים, ועד השנים האחרונות אף ניתן היה לומר כי ההוראות הכלולות בהם נהנות מהסכמה חברתית רחבה (פועל יוצא של האחריות שאליה ניגשו בעבר מחוקקים שנדרשו להוסיף חוקי יסוד, או לשנות חוקי יסוד קיימים).

אולם, קיימת עם חוקי היסוד שלנו בעיה קרדינלית – הם לא נוקשים, ולמעשה, הם פריכים ביותר. ניתן לשנות אותם בהליך חקיקה רגיל, ודאי באמצעות הרוב הקואליציוני המובנה בכנסת, ממנו נהנות ממשלות בישראל. כדי להוסיף או לשנות חוק יסוד אין צורך ברוב מיוחס, אין צורך במשאל עם, וגם אין צורך בתחולה נדחית לאחר הבחירות הבאות. כל מה שנדרש כדי לשנות או להוסיף הוראה חוקתית במדינת ישראל – הוא להעבירה כחוק רגיל בכנסת, בצירוף המילה "יסוד".

הבעיה הקרדינלית בחוקי היסוד שלנו היא שהם פריכים ביותר. ניתן לשנותם בהליך חקיקה רגיל, ודאי ברוב הקואליציוני המובנה בכנסת ממנו נהנות משלות ישראל. די להעבירם כחוק רגיל, בצירוף המילה "יסוד"

הקלות היא כמעט בלתי נסבלת, והיא באה לידי ביטוי במספרים: משנת 2015, ולאורך חמש הכנסות האחרונות, חוקי היסוד במדינת ישראל שונו כ-30 פעמים. מדובר בכמות שינויים חוקתיים אשר במדינות אירופה השונות הייתה נפרסת על פני עשרות שנים, וארה"ב, לכל אורך שנות קיומה, עדיין לא הגיעה אליה (שם תוקנה החוקה 27 פעמים מיום אשרורה וכניסתה לתוקף, לפני כ-235 שנים).

ניסיונות עבר להסדיר את ההליך ואת הרוב המיוחס הנדרש לחקיקתם של חוקי היסוד – במסגרת חוק-יסוד: החקיקה – לא צלחו. לא מן הנמנע שהניסיונות נכשלו, כיוון שהשלטון לא רצה לוותר על הכוח הפוטנציאלי הרב שבעיצוב החוקה באמצעות הרוב הקואליציוני בכנסת.

בשלב הזה ניתן להבין את קורטוב ההיגיון בטענה שנשמעת בימים אלו, כמו גם את מעטפת השקר שמקיפה אותו. באופן רגיל, הוראות שנקבעו בחוקה של מדינה לא אמורות להיות נתונות לביקורת שיפוטית. בית המשפט יונק בעצמו את סמכותו מהחוקה, שהיא האמנה החברתית-מדינתית הנהנית מהסכמה רחבה. מצב בו בית המשפט מבקר את הוראות המסמך שמכונן את סמכותו אינו רצוי, וניתן להצדיקו רק במקרים קיצוניים ביותר.

אולם, המצב בישראל, בו רוב מזדמן שניצח בבחירות יכול לשנות כמעט את כלל הוראות החוקה, הוא בלתי נתפס וחריג בקנה מידה עולמי. אין מדובר במצב רגיל. מכאן שגם הביקורת על הוראות חוקתיות בישראל לא יכולה להתקיים כביתר הדמוקרטיות החוקתיות. הניצול המתמשך של מצב זה לצרכים פוליטיים ואינטרסים צרים, מצדיק ביקורת שיפוטית על התוכן שהרוב הקואליציוני מכניס לחוקי היסוד. בחזקת "נאה דורש – נאה מקיים".

הקלות הבלתי נסבלת באה לידי ביטוי במספרים: מ-2015 ולאורך 5 הכנסות האחרונות, חוקי היסוד בישראל שונו כ-30 פעם. כמות שינויים חוקתיים שארה"ב, לאורך 235 שנות קיום חוקתה, עדיין לא הגיעה אליה

אירועי החודשים האחרונים – בהם הרוב הקואליציוני שואף לשנות בהליך בזק את מכלול האיזונים והבלמים הקבועים בחוקי היסוד של מדינת ישראל – לימדו אותנו עד כמה חמורה הבעיה, ועד כמה הכרחית הביקורת השיפוטית על שינויים של חוקי יסוד.

על אף שהשיח הציבורי בנושא זה התעצם רק לאחרונה, חשוב להדגיש כי הוא כבר הובא לפתחו של בג"ץ מספר פעמים ב-12 השנים האחרונות. הרכבים שונים של שופטים שדנו בסוגיה, קבעו הלכות בנוגע לאפשרות ההתערבות בחקיקת יסוד, בעיקר במצב שבו המחוקק עשה שימוש לרעה בסמכותו המכוננת.

במסגרת מבחן השימוש לרעה בסמכות המכוננת, בית המשפט בודק אם הצמדת הכותרת "חוק יסוד" לדבר החקיקה הייתה מוצדקת. או, במלים אחרות, האם הוראות החקיקה יכולות להיחשב – מבחינה צורנית – כחלק מהחוקה של מדינת ישראל. כלומר, האם מדובר בהוראות כלליות ויציבות, המתאימות למארג החוקתי של המדינה – או שמא בהוראות פרסונליות ותנודתיות, שתכליתן לשרת אינטרסים פוליטיים צרים ורגעיים.

במובן הזה, הביקורת השיפוטית היא מתבקשת במיוחד. בית המשפט ממלא את תפקידו כפרשן העליון של הדין במדינה, כדי לקבוע אם דבר החקיקה שהובא בפניו הוא בכלל "חוק יסוד".

בחלק הבא: השימוש לרעה בסמכות המכוננת – מממשלת נתניהו-גנץ ועד ממשלת נתניהו השישית.

עו"ד סגר מייצג יחד עם משרד קלעי, רוזן ושות' קבוצה של עשרות עותרים שהגישה עתירות בעניין ביטול עילת אי-הסבירות ואי-כינוסה של הוועדה לבחירת שופטים

עידן סגר הוא עורך דין המתמחה בליטיגציה מסחרית, פלילית וציבורית. הוא התמחה בבית המשפט העליון ובמחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. רומן פרי עטו, העוסק בעתידה של מדינת ישראל בשנות ה-120 לקיומה, יצא במהלך שנת 2022.