בית המשפט העליון לא יהיה זה שיוריד את בנימין נתניהו מכס ראש הממשלה. לא בשל ניגוד העניינים הנובע מהיותו נאשם בעבירות פליליות חמורות; לא בשל סירובו לקבל אחריות על מקבץ הכשלים והאסונות שהתרחשו ומתרחשים במשמרת שלו; לא בשל התפוררות המבנה השלטוני; ולא בשל השיקולים הזרים המנחים אותו בניהול המלחמה וענייני החוץ והביטחון של ישראל.

הציבור והמערכת הפוליטית יצטרכו לטפל בעניין הזה בכוחות עצמם.

אתמול (ראשון) המחיש בג"ץ פעם נוספת את העמדה הזו, כשדחה על הסף עתירה שביקשה להכריז על נתניהו כנבצר ממילוי תפקידו, עקב ניגוד העניינים בין תפקידו בניהול המלחמה לבין האינטרס שלו בעיכוב ההליך המשפטי המתנהל בעניינו. כשם שבג"ץ דחה עתירות בעניין ניגוד עניינים של נתניהו בימי שלום, כך הוא דוחה עתירות הטוענות לניגוד עניינים מוגבר בימי מלחמה.

"אין למדינת ישראל ראש ממשלה של שלום וראש ממשלה של מלחמה", כתב השופט עופר גרוסקופף, "וממילא לא ניתן לקבל כי כשירות לשמש בתפקיד מתייחסת אך לתקופת שגרה, ואינה משתרעת גם על ימי חירום. זהות העומד בראש הרשות המבצעת לא יכולה להיות מוגבלת ומתוחמת לעתות רגיעה; עליה להיות תקפה באותה מידה, ואף ביתר שאת, גם כשמתרגשים עלינו ימי צרה".

שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

במקביל להידרדרות הנורמטיבית בצמרת השלטון בשנים האחרונות, עם התמשכות כהונתו של נתניהו בראשות הממשלה, כך גבר והלך זרם העתירות שהוגשו לבג"ץ בדרישה להוציאו לנבצרות. פסק הדין מאתמול הוא רק החולייה האחרונה בשרשרת, עד כה.

העתירות בעניין זה בוודאי יימשכו עד הבחירות לכנסת – שאז, בהתאם לפסק הדין בעניין התיקון לסעיף הנבצרות, ייכנס לתוקף התיקון שאישרה הכנסת במרץ 2023. להלן מקבץ חלקי מהעתירות בעניין הנבצרות, שנדחו בחודשים האחרונים:

"אין למדינת ישראל ראש ממשלה של שלום וראש ממשלה של מלחמה", כתב השופט עופר גרוסקופף, "וממילא לא ניתן לקבל כי כשירות לשמש בתפקיד מתייחסת אך לתקופת שגרה, ואינה משתרעת גם על ימי חירום"

במרץ 2023 דחו השופטים דפנה ברק־ארז, ענת ברון ואלכס שטיין עתירות בדרישה להוציא את נתניהו לנבצרות בשל פעולותיו בעניין ההפיכה המשטרית. זמן קצר לאחר הגשת העתירות – ובמידה רבה על רקע היותן תלויות ועומדות בבג"ץ – חוקקה הכנסת את התיקון לסעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה.

בג"ץ קבע כי נוכח נוסחו החדש של סעיף הנבצרות (ובטרם ניתן בינואר 2024 פסק הדין שדחה את כניסתו לתוקף לכנסת הבאה) לא ניתן לדון בנבצרותו של נתניהו, שלא על רקע בריאותי.

הפגנה בתל אביב נגד ממשלת בנימין נתניהו וקריאה לשחרור החטופים, 6 באפריל 2024 (צילום: אריק מרמור/פלאש90)

בינואר 2024 דחו השופטים עוזי פוגלמן, יצחק עמית ונעם סולברג עתירה בעניין הוצאת נתניהו לנבצרות, בטענה שהוא הפר את הסדר ניגוד העניינים המחייב אותו. העתירה הוגשה במאי 2023, בשיא ימי ההפיכה המשטרית, כאשר נתניהו "נכנס לאירוע" והודיע כי אין עליו כל מגבלה בטיפול בחקיקה המשפטית והמשטרית. השופטים קבעו כי מאז פרוץ המלחמה לא מקודמים הליכי ההפיכה המשטרית והעתירה אינה רלוונטית.

בפברואר 2024 דחו השופטים סולברג, דוד מינץ ויעל וילנר עתירה נוספת בעניין נבצרותו של נתניהו, על רקע טענות בדבר מצב בריאותו של ראש הממשלה. השופטים בחרו לסמוך את ידיהם על הצהרתו של נתניהו כי הוא ממלא אחר הסדר ניגוד העניינים, כבסיס לקביעתם ש"העתירה בעניין זה מיצתה את עצמה".

בעתירה האחרונה, שנדחתה אתמול, נטען כי ניגוד העניינים הנובע מניהול המלחמה על ידי נתניהו איננו סתם ניגוד עניינים אלא "מובנה, חריג, עוצמתי וקיצוני ביותר", וכי לא ניתן לרפאו באמצעות הסדר

בתחילת אפריל 2024 דחו השופטים סולברג, גרוסקופף וחאלד כבוב עתירה להוצאת נתניהו לנבצרות על רקע היותו של נתניהו מצוי בניגוד עניינים. הנימוקים הפעם באו מהתחום הפרוצדורלי. לשיטת השופטים העתירה סברה מאי מיצוי הליכים ומהיעדר תשתית עובדתית מינימלית; וכי טענות העותרים ביחס לניגוד עניינים של נתניהו על רקע ניהול המלחמה היו "ספקולטיביות וכוללניות".

נרמול החריגות

מעוף מהיר מעל העתירות הקוראות להכריז על נתניהו כנבצר עשוי בהחלט להוליד את הרושם שהטענה נשארת יציבה, כל פעם בהצדקה אחרת. בעתירה האחרונה, שנדחתה אתמול, נטען כי ניגוד העניינים הנובע מניהול המלחמה על ידי נתניהו איננו סתם ניגוד עניינים אלא "מובנה, חריג, עוצמתי וקיצוני ביותר", וכי לא ניתן לרפאו באמצעות הסדר ניגוד עניינים.

מחאה ישראלית נגד ממשלת ישראל ובנימין נתניהו, ינואר 2024 (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

גרוסקופף – ולצדו השופטים סולברג ומינץ – הודף את הטענה הזו, תוך שהוא מסתמך על פסק הדין משנת 2020 שבו דחו 11 שופטים פה אחד את העתירות נגד ההחלטה להטיל על נתניהו את המנדט להרכבת ממשלה.

באותו פסק דין קיבל נתניהו היתר לכהן כראש ממשלה אף בשעה שהוא עומד לדין בעבירות פליליות חמורות, וזאת כפוף לכך שיגובש בעניינו הסדר ניגוד עניינים. שנה לאחר מכן פסק בג"ץ כי הסדר ניגוד העניינים שחיבר היועץ המשפטי לממשלה דאז אביחי מנדלבליט מחייב את נתניהו אף אם הוא לא חתם עליו.

עותרי 2024 טוענים שההנחה הזו הופרכה הלכה למעשה, מאחר שמצב המלחמה הוכיח ש"לא קיימת כל דרך לבודד ולתחום את הימצאותו של ראש הממשלה בניגוד עניינים בתפקידו הציבורי"

הרכבי השופטים בשני פסקי הדין הללו, בראשות נשיאת בית המשפט העליון באותה עת אסתר חיות, שבו וקבעו כי ניגוד העניינים שבו מצוי נתניהו הוא "חריג בטיבו ובעוצמתו".

אלא שכעת, באופן אירוני, גרוסקופף משתמש בקביעה הזו כמעין אליבי לנתניהו: אם כבר אז, עוד בטרם התעוררו טענות להפרת הסדר ניגוד העניינים על ידי נתניהו, ועוד בטרם פרצה המלחמה, נקבע כי מדובר בניגוד עניינים חריג וקיצוני – הרי שכעת, על אף הנסיבות החדשות, התמונה לא השתנתה במידה דרמטית.

.שלט חוצות נגד בנימין נתניהו: "אתה הראש, אתה אשם" (צילום: Miriam Alster/FLASH90)

הסדר ניגוד העניינים היווה תרופה מספקת לפני שלוש וארבע שנים. הוא מהווה תרופה מספקת גם כעת.

חולשת פסק דינו של גרוסקופף נטועה בחלק שבו הוא שולל את טענות העותרים, בדבר ההנחות שעמדו ביסוד פסקי הדין של 2020 ו־2021, ושלטענתם לא עמדו במבחן המציאות. אותן הנחות שלפיהן ניתן לבודד את תחומי הפעולה שבהם נתניהו מצוי בניגוד עניינים, ושבהם הסדר ניגוד העניינים יגביל אותו מפעולה.

עותרי 2024 טוענים שההנחה הזו הופרכה הלכה למעשה, מאחר שמצב המלחמה הוכיח ש"לא קיימת כל דרך לבודד ולתחום את הימצאותו של ראש הממשלה בניגוד עניינים בתפקידו הציבורי".

הטענה בעניין זה איננה שכל ראש ממשלה שיש לו הסדר ניגוד עניינים לא יוכל לשמש בתפקידו בעת מלחמה; הטענה היא שנתניהו אינו יכול

נימוקיו של גרוסקופף נותרים ברמת הסיסמאות. אכן, לראש הממשלה מוקנות סמכויות לפי חוק יסוד הממשלה הנוגעות לניהול מצבי משבר, לרבות מלחמות. זהו חלק בלתי נפרד מתפקידיו של ראש ממשלה בישראל. אך אין בכך כדי להתמודד עם הטענות בדבר היותו של נתניהו מצוי עמוק בניגוד עניינים, ששום הסדר ניגוד עניינים אינו יכול לרפא.

הטענה בעניין זה איננה שכל ראש ממשלה שיש לו הסדר ניגוד עניינים לא יוכל לשמש בתפקידו בעת מלחמה; הטענה היא שנתניהו אינו יכול.

"לא ניתן לקבל מצב בו מילוי פונקציות שלטוניות חיוניות ויסודיות במדינת ישראל, דוגמת ניהולה של מלחמה, ידרוש בחינה שיפוטית בכל פעם שבו חל שינוי במצב הביטחון", כותב גרוסקופף.

מפגינים נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו עומדים מחוץ לבית הספר רמת כורזים במושב אליפלט, 23 בינואר 2024 (צילום: jalaa marey / AFP)

זו אמירה שגויה במישור המשפטי והציבורי גם יחד. היה זה בית המשפט שחזר פעם אחר פעם על מידת החריגות והקיצוניות שבעצם כהונתו של ראש ממשלה שכתב אישום חמור בעבירת שוחד תלוי מעל ראשו. אם זהו אכן מצב כה ייחודי, בית המשפט אינו רשאי לנרמל אותו תוך התייחסות אליו כמעין מצב בסיסי, שבו אין להטריד את בג"ץ יתר על המידה.