שתי הוראות דין מתנגשות בנקודת המפגש ביניהן ומייצרות דילמה משפטית חדשנית. בית המשפט העליון נדרש לדילמה – ובחר בתוצאה המחזקת את הזכות לפרטיות ומצמצמת את חופש הפעולה הנרחב ממילא של המשטרה, בחדירה לרשות היחיד.

זו משמעותו של פסק הדין שניתן אתמול (ראשון), אשר במסגרתו התקבלה עתירת הסנגוריה הציבורית ובוטל הנוהל המשטרתי המאפשר לשוטרים לערוך חיפוש במחשבים ובטלפונים סלולריים ללא צו שיפוטי, על יסוד הסכמת בעליהם בלבד.

שתי הוראות הדין המתנגשות: מצד אחד פסק דין של העליון, הקרוי "הלכת בן חיים", העוסק בחיפוש על גופו של אדם ללא צו שיפוטי אך בהסכמתו; מצד שני סעיף 23א לחוק המעצרים, הקובע כי לשם חדירה לחומרי מחשב נדרש למשטרה צו שיפוטי.

המתח נוצר בין שני קטבים – מצד אחד האינטרס להבטיח חקירות יעילות ומהירות לשם הגנה על שלום הציבור ועל מנת להגיע לחקר האמת; ומצד שני שמירה על זכויותיהם של חשודים, עדים וצדדים נוספים. שהרי הטלפון החכם, על מכלול האפליקציות שבו, כולל כמעט את כל המידע הפרטי שיש ברשותו של אדם.

פסק הדין, הקובע כי הוראת החוק גוברת, מחזק את זכויות היסוד החוקתיות הנתונות לציבור, ומשדר מסר למשטרה שלא הכול מותר לה במסגרת מימוש תפקידיה לחקור עבירות פליליות ולשמור על הסדר הציבורי

פסק הדין, הקובע כי הוראת החוק גוברת, מחזק את זכויות היסוד החוקתיות הנתונות לציבור, ומשדר מסר למשטרה שלא הכול מותר לה במסגרת מימוש תפקידיה לחקור עבירות פליליות ולשמור על הסדר הציבורי.

מטה יחידת להב 433 בלוד (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

בינואר 2016 פרסמה המשטרה הנחיה הקובעת כי על אף הוראת החוק המחייבת צו שיפוטי, רשאי שוטר לחדור לחומר מחשב, לרבות טלפון חכם, גם ללא צו שיפוטי – אם בעל הטלפון נתן הסכמה מדעת, בכתב, ואם הייתה הצדקה לערוך את החיפוש.

פרקליטות המדינה אישררה בנובמבר 2020 בהנחיה משלה את ההנחיה המשטרית, תוך התבססות על "הלכת בן חיים" – דהיינו, על הסכמת בעליו של המחשב או הטלפון.

בשנים האחרונות, החיפוש במחשב ובטלפון סלולרי הוא אחד מכלי החקירה העיקריים של משטרת ישראל. רק בשנתיים האחרונות הוגשו לבתי המשפט קרוב ל-40 אלף בקשות לצווי חיפוש במחשב מדי שנה. עם זאת, חיפושים בחומרי מחשב וטלפון המבוססים על הסכמת הנחקר ולא על צו שיפוטי, הם רק כ-8.5% מסך החיפושים הנערכים.

באורח בלתי שגרתי בעת האחרונה, פסק הדין שניתן אתמול משקף הסכמה בין נשיא העליון יצחק עמית לבין המשנה שלו נעם סולברג, שאף כתב את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין.

באורח בלתי שגרתי בעת האחרונה, פסק הדין שניתן אתמול משקף הסכמה בין נשיא העליון יצחק עמית לבין המשנה נעם סולברג, שאף כתב את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין

במישור העקרוני, סולברג תרם תרומה נכבדה להתמודדות עם טענות הפרקליטות בגזרה שלמה של עתירות.

נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית והמשנה לנשיא בית המשפט העליון נעם סולברג בדיון על העתירות נגד פיטוריו של ראש שב"כ רונן בר, 8 באפריל 2025 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במסגרת תשובת היועצת המשפטית לממשלה לעתירת הסנגוריה הציבורית, היא טענה כי הנחיות המשטרה והפרקליטות בעניין חדירה לחומרי מחשב וטלפון סלולרי המבוססת על הסכמת בעל הציוד וללא צו שיפוטי, הן פונקציה של שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשויות החקירה והתביעה. זהו טיעון קלאסי שהפרקליטות נוהגת להשמיע על מנת לצמצם את החשש להתערבות שיפוטית.

אלא שסולברג הדף את הטענה הזו, בנמקו כי העתירה מתקבלת על יסוד טענה בדבר סמכות לקיים חיפוש בחומרי מחשב ללא צו שיפוטי, ולא במישור הפעלת שיקול הדעת.

פירוש הדבר הוא שמכאן והלאה, על הפרקליטות להשמיע את העמדה בדבר "שיקול הדעת הרחב" המוקנה לרשויות המדינה, רק בעתירות שבהן הטענה אכן מופנית כלפי אופן הפעלתו של אותו שיקול דעת, ולא במקרים שבהם מועלית טענה בדבר היעדר סמכות פורמלית של הרשות לפעול כפי שפעלה.

"העתירה מעוררת מתח קשה", כתב סולברג, "הנובע מכך שהמשטרה נעדרת סמכות לבצע פעולות שיש בהן, ככל הנראה – לצד פגיעה מסוימת בזכויות – כדי לתרום באופן ממשי לפעילותה האפקטיבית, ובהתאם לכך לאינטרס הציבורי.

"אין לכחד, ההתנגשות קשה; מעוררת אי-נחת. ואולם דברה של הפסיקה לגביה ברור למדי: בהיעדר הסמכה מפורשת, פעולת המשטרה, ככל שהיא כרוכה בפגיעה בזכויות – לא תסכון"

"אין לכחד, ההתנגשות קשה; מעוררת אי-נחת. ואולם – דברה של הפסיקה לגביה – ברור למדי; בהיעדר הסמכה מפורשת, פעולתה של המשטרה, ככל שהיא כרוכה בפגיעה בזכויות – לא תסכון".

המשנה לנשיא בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

על רקע הערה זו, לא ברור בשל איזה טעם קבע בית המשפט כי פסק הדין ייכנס לתוקף – במובן זה שהמשטרה לא תורשה לחדור לחומרי מחשב וטלפונים סלולריים ללא צו שיפוטי – רק בעוד שנה וחצי. במצב שבו אין הסמכה חוקית לפעולה זו, מה טעם מצא בית המשפט לאפשר לבצעה עוד תקופה כה ארוכה.

בהקשר זה, סולברג מזכיר כי בכנסת מונחת זה כעשר שנים הצעת חוק המבקשת להסדיר את סמכויות המשטרה לבצע חיפוש בחומרי מחשב.

במצב שבו הכנסת אינה מקדמת את הצעת החוק האמורה, הסיק בית המשפט כי בקשת הממשלה לדחות את העתירה, כמוה כבקשה שבית המשפט "יוציא עבורה את הערמונים מהאש", וייתן בידי רשויות האכיפה כלים להתמודדות גם בהיעדר חקיקה. "אף אם היה ביכולתנו לעשות כן במסגרת הדין הקיים", כותב סולברג, "כלל אין זה מובן מאליו כי היה זה רצוי שנעשה כן".

ההכרעה השיפוטית שלא לאפשר לרשויות החקירה להסתמך על הסכמת הנחקר לחיפוש בטלפון או במחשב שלו, מצויה בהרמוניה עם הכרעות שיפוטיות אחרות, שגם בהן נשללה האפשרות להסתמך על הסכמת הצדדים כמסלול עוקף להסמכה מפורשת בדין בדבר סמכויות הרשות השלטונית.

ההכרעה השיפוטית מצויה בהרמוניה עם הכרעות שיפוטיות אחרות, שגם בהן נשללה האפשרות להסתמך על הסכמת הצדדים כמסלול עוקף להסמכה מפורשת בדין בדבר סמכויות הרשות השלטונית

כך, למשל, בג"ץ עומד זה שנים אחדות על המשמר נגד ההרחבה הזוחלת של סמכויות בתי הדין הרבניים, המבקשים להסתמך על הסכמת הצדדים לספח להליך הגירושין, הנעשה בבית הדין הרבני, גם סוגיות אחרות, כגון הכרעה על חלוקת רכוש, מזונות ומשמורת.

הסיבה ברורה: הסכמות כאלה עשויות להיות תוצאה של כפייה, סחיטה או הפעלת לחצים, גם אם לבית המשפט נוח לבחור בנימוק שעניינו עקרון חוקיות המנהל.