אמרת כנף ידועה בפקולטות השונות למשפטים, אומרת כי "Hard cases make bad law" (מקרים קשים יוצרים חוק רע). הדרש של האמרה, הוא שכאשר מתרחש במציאות אירוע חריג במיוחד, והחוק הקיים אינו מתאים כדי לתת לו מענה טוב, התגובה לאירוע עשויה לגרום למערכת לייצר תקדים או חוק שיהיו מזיקים במקרים אחרים בעתיד.

כאשר מתרחש במציאות אירוע חריג במיוחד, והחוק הקיים אינו מתאים כדי לתת לו מענה טוב, התגובה לאירוע עשויה לגרום למערכת לייצר תקדים או חוק שיהיו מזיקים במקרים אחרים בעתיד

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

איני יכול לחשוב על מקרה קשה ומורכב יותר מן הסוגיה המשפטית המונחת לפתחו של בג"ץ, אשר יצטרך לדון בה כבר בשבוע הבא: האם ראש ממשלה שהוגשו נגדו שלושה כתבי אישום יכול להרכיב ממשלה, בהנחה שיקבל את המנדט לכך בבחירות דמוקרטיות?

הכל ידוע והרשות נתונה

תומכיו של נתניהו אומרים כי אם בית המשפט יקבע שנתניהו אינו רשאי לכהן בדין, אזי זה כמו שבית המשפט יקבע את תוצאות הבחירות והמשמעות היא "חיסול הדמוקרטיה", כלשונו של ארז תדמור, "הפרשן" ממהדורת שישי של חדשות 13.

האמת היא, שאם בית המשפט ימנע מקבלת ההחלטה, רק בגלל שהוא מתחשב ברצון העם, ולא משיקולים משפטיים נטו, המשמעות היא שבית המשפט מועל בתפקידו, ודווקא זה מבשר על פגיעה חמורה בעצמאות מערכת המשפט, נשמת אפה של הדמוקרטיה.

האמת היא, שאם ביה"מ ימנע מקבלת ההחלטה, רק בגלל שהוא מתחשב ברצון העם, ולא משיקולים משפטיים נטו, המשמעות היא שביה"מ מועל בתפקידו, ודווקא זה מבשר על פגיעה חמורה בעצמאות מערכת המשפט

אולם מה שמסתתר מתחת לפני השטח של כל הדיון הזה, ואף אחד לא אומר אותו במפורש (חוץ ממני, עכשיו!), הוא דיון משפטי-גרעיני: מהו תפקידו של בית המשפט, ומהו הגבול של פרשנות לחוק. למה הכוונה? אם נניח לשון חוק יסוד: הממשלה הייתה אומרת משהו מפורש וברור כמו "במקרה שמוגש כתב אישום נגד שר או ראש ממשלה – עליו לעזוב את תפקידו לאלתר", לא היה קושי, לפחות מבחינת מרבית הציבור, לקבל את המצב בו בית המשפט מורה על עזיבת שר או ראש ממשלה את תפקידו.

אולם הבעיה היא, שלשון החוק, באופן טבעי לשיטת המשפט האנגלו-אמריקאית הקיימת בישראל, מנוסחת באופן כללי יותר, המצריך פרשנות מתמדת. עדיין, לכאורה בית המשפט לא יוצר חוק, אלא רק מפרש את החוק הקיים, ומנסה להבין למה המחוקק התכוון באמת. עם זאת, הפרשנות הזאת פעמים רבות נתפסת כהתערבות של המשפט בכוונת המחוקק, ולא כפרשנות כנה.

תקדים מחייב?

רבים בתקשורת חוזרים היום למה שמכונה "הלכת פנחסי-דרעי". הכוונה לבג"ץ שניתן בשנות ה-90, כאשר כנגד אריה דרעי מש"ס (וסגן השר רפאל פנחסי, גם הוא מש"ס), הוגשו כתבי אישום בזמן שהיו חברי ממשלת רבין דאז. חוק יסוד הממשלה קבע אז (כמו היום) כי מרגע ששר בממשלה (או סגן) מורשע בעבירה בבית המשפט, ובית המשפט קובע שיש בעבירה הזאת קלון, תיפסק כהונת השר. כלומר, על פניו, אם החוק מחייב את הפסקת כהונת השר רק מרגע ההרשעה, אז אין חובה בהפסקת הכהונה עד להרשעה.

עם זאת, בית המשפט חייב את רבין לפטר את השר דרעי מן הממשלה בכל זאת. מדוע? משום שהחוק מעניק סמכות לראש הממשלה להפסיק את כהונתו של שר. אם החוק מעניק סמכות ואפשרות כזאת לראש הממשלה, לא סביר שברגע שמוגש כתב אישום נגד שר, ראש הממשלה לא ישתמש מיד בסמכות הזאת ויפטר את השר. ההחלטה שלא לפטר את השר, חורגת ממתחם הסבירות, ולכן בית המשפט ראה לנכון לחייב את רבין לפטר את פנחסי ודרעי.

אם החוק מעניק סמכות ואפשרות כזאת לרה"מ, לא סביר שבהגשת כתב אישום נגד שר, רה"מ לא ישתמש מיד בסמכות הזאת ויפטר אותו. ההחלטה שלא לפטרו חורגת ממתחם הסבירות, ולכן ביה"מ ראה לנכון לחייב את רבין לפטר את פנחסי ודרעי

תומכיו של ביבי יטענו כי גם אם אנחנו מקבלים שהלכת פנחסי-דרעי עדיין חלה (לא בטוח), וגם אם נניח שלא צריך לבטל אותה, עדיין הרציונל שחל לגבי שר, לא חל לגבי ראש ממשלה: פיטורי ראש ממשלה, בניגוד לשר, משמעם למעשה סיום כהונת הממשלה. כלומר יש פגיעה ביציבות השלטון במדינה. כמו כן, שר יכול להיות מפוטר על ידי ראש ממשלה שהוא הבוס שלו, אבל לראש ממשלה אין בוס. בית המשפט הוא רשות נפרדת מן הממשלה.

הימים ימי רבין העליזים

מתנגדיו של ביבי יטענו כי אם זה בלתי סביר ששר יכהן עם כתב אישום, אז זה בלתי סביר שבעתיים שראש ממשלה יכהן עם כתב אישום. הטענה הזאת בעיני היא נכונה, אלא שהיא נשענת על כך שהלכת פנחסי דרעי נכונה. אני סבור, שהפרשנות של בית המשפט בפנחסי-דרעי לא הייתה נכונה, והייתה מה שנקרא "אקטיביסטית מדי".

מתנגדי ביבי יטענו כי אם בלתי סביר ששר יכהן עם כתב אישום, אז בלתי סביר שבעתיים שרה"מ יכהן עם כתב אישום. הטענה נשענת על כך שהלכת פנחסי דרעי נכונה. אבל אני סבור, שפרשנות ביה"מ בפנחסי-דרעי היתה "אקטיביסטית מדי"

הזמנים אז היו פשוט אחרים: באותה תקופה, הציבור כיבד את מערכת המשפט ומערכות אכיפת החוק. כאשר הוגש כתב אישום, היה ברור שהמערכת פועלת משיקולים ענייניים, ושבית המשפט לא פועל בשירות "החונטה". לכן, היה נראה ברור שכאשר מוגש כתב אישום נגד שר, אותו שר ימשיך לכהן. בית המשפט אמר כאילו, ברור שהמחוקק לא התכוון ששר יכהן עם כתב אישום, ולכן "נעזור קצת".

עם זאת, דעתי לגבי הפרשנות של חוק יסוד הממשלה אינה חשובה. משפטים זה לא מתמטיקה: יש כמה תשובות נכונות לאותה שאלה. אולם ההבדל בין תקופה שבה ניתנה פנחסי-דרעי לבין השבוע הקרוב, הוא שהאמון שהיה קיים אז בין הציבור ובין המשפט אינו קיים עוד.

הרי על פניו, בית המשפט מחויב על פניו לפסוק בהתאם לתקדימים המחייבים אותו. הלכת פנחסי אכן עודנה מחייבת, ואין הגיון לסטות ממנה כאשר מדובר בראש ממשלה, שהרי אם יש להזיז שר מתפקידו, אז ברור שגם יש להזיז ראש ממשלה מתפקידו.

אולם, מה שעוד יותר ברור בעיני, הוא שלבית המשפט לא יהיה אומץ לקחת החלטה שמשמעה סיום כהונת ראש הממשלה באקלים הפוליטי הקיים. לא פלא שהשר אוחנה אמר אתמול בראיון ש"אם בג"ץ יכריע בעניין ראש הממשלה ויכולתו להרכיב ממשלה, נכבד את הפסיקה". מובן לו שההצהרה הזאת לא תעמוד למבחן.

לביה"מ לא יהיה אומץ לקחת החלטה שמשמעה סיום כהונת רה"מ, באקלים הפוליטי הקיים. לא פלא שהשר אוחנה אמר ש"אם בג"ץ יכריע בעניין רה"מ ויכולתו להרכיב ממשלה, נכבד את הפסיקה". מובן לו שההצהרה הזאת לא תעמוד למבחן

המצב הזה, שבו מוגש כתב אישום כנגד ראש ממשלה מכהן, כאשר יש פלונטר פוליטי מצד אחד, וחוסר אמון בין העם לבין השלטון והמשפט מצד שני, הוא בדיוק מן המצבים המסובכים הללו, שלא משנה כיצד הם יסתיימו, יהיה יותר רע ממקודם. מקרים קשים יוצרים חוקים רעים.

עומר כהן הוא משפטן וכותב תוכן מראשון לציון. מנהל את הבלוג ״תשובת השמאל״.