הטענה שמניעה חלק מרכזי ברפורמה פשוטה לכאורה: העם ריבון, הכנסת היא הגוף הנבחר, ולכן לבית משפט שלא נבחר אין סמכות לבטל את רצון הרוב. הכשל טמון בהגדרה.

"דמוקרטיה" אינה רק פרוצדורה של ספירת קולות, אלא גם מערכת ערכים המגבילה את כוח הרוב ומגינה על המיעוט. במבנה הישראלי הייחודי – בית מחוקקים אחד, בלי חוקה נוקשה, וממשלה השולטת בכנסת – הביקורת השיפוטית היא כמעט הבלם היחיד על כוח השלטון. שלילתה אינה "החזרת הכוח לעם"; היא הסרת המעצור.

מהי דמוקרטיה – שלטון הרוב בלבד, או גם הגבלתו?

בתאוריה הדמוקרטית נהוג להבחין בין תפיסה פרוצדורלית, שלפיה דמוקרטיה היא בעיקר הכרעת הרוב, לבין תפיסה מהותית, שלפיה היא מחייבת גם שלטון החוק, הפרדת רשויות והגנה על זכויות המיעוט.

חוקרת המכון למחקרי ביטחון לאומי (INSS) בל יוסף מנסחת את השאלה במדויק: האם הדמוקרטיה נשענת על שלטון הרוב, או על יישום מכלול ערכים – שלטון החוק, הפרדת רשויות והגנה על מיעוטים – המצריך ביקורת שיפוטית?

לפי המכון הישראלי לדמוקרטיה, עצם תפקידם של חוקי היסוד הוא "להגן על המיעוט מפני עריצות הרוב". רוב זמני, שנוצר לעיתים בזכות מנדטים בודדים, יכול לפגוע בזכויות של מי שאינו חלק ממנו. בלי בלם, אין מה שיעצור זאת.

חשוב להדגיש: הגבלת הרוב באמצעות ביקורת שיפוטית אינה המצאה ישראלית חריגה. ברוב הדמוקרטיות המבוססות מעוגנים העקרונות האלה בחוקה נוקשה ובבית משפט חוקתי או עליון המוסמך לבקר את המחוקק. הביקורת על הרוב היא אפוא הכלל, ולא היוצא מן הכלל.

מדוע דווקא במבנה הישראלי הבלם השיפוטי קריטי כל כך?

בדמוקרטיות רבות פזורים בלמים על כוח הרוב: בית מחוקקים שני, חוקה נוקשה, פדרליזם, נשיא בעל סמכויות. בישראל כמעט כולם נעדרים.

יש בית מחוקקים אחד; אין חוקה משוריינת אלא חוקי יסוד שחלקם ניתנים לשינוי ברוב רגיל; והממשלה, מעצם היותה נשענת על קואליציה, שולטת דרך קבע ברוב הכנסת. כלומר, אותו גוף שאמור לפקח על הרשות המבצעת נשלט על ידה.

המכון הישראלי לדמוקרטיה מתאר את ישראל כמדינה "חסרת חוקה משוריינת, רב-תרבותית, שסועה וסקטוריאלית". במבנה כזה, הסרת הבלם השיפוטי אינה מאזנת בין רשויות; היא מרכזת כוח כמעט בלתי מוגבל בידי הרוב הקואליציוני.

ההשוואה מחדדת. בארצות הברית, למשל, פועלים בו-זמנית שני בתי מחוקקים, חוקה נוקשה, מבנה פדרלי ונשיא בעל זכות וטו – שורת מעצורים שכל אחד מהם לבדו מגביל את הרוב. בישראל אף אחד מהם אינו קיים במתכונת דומה, ולכן משקל הבלם השיפוטי היחיד גדול לאין ערוך.

כשאין בית שני, אין חוקה נוקשה, ואין הפרדה של ממש בין הממשלה לכנסת, בית המשפט אינו "רשות עודפת"; הוא כמעט המעצור היחיד שנותר.

אם הרוב ריבון, האם כוחו באמת בלתי מוגבל?

גם תומכי הרוב מסכימים שהוא ריבון, אך ריבונות אינה כוח מוחלט. בעמדה שהגיש המכון הישראלי לדמוקרטיה נכתב שלרוב הפוליטי כוח רב, אך לא בלתי-מוגבל, ושתפקידו המובהק של בית המשפט הוא לוודא שהגבלה זו מקוימת הלכה למעשה.

חשוב מכך, מי שהגביל את הרוב הוא הרוב עצמו. הכנסת היא שחוקקה את חוקי היסוד המגנים על זכויות, ובכך בחרה, כרשות מכוננת, לכבול את כוחה. הביקורת השיפוטית אינה כפייה חיצונית על הריבון, אלא אכיפה של מגבלה שהריבון קבע לעצמו.

ביקורת על חוקי יסוד עצמם – "חריגה" או בלם קיצון?

הדוגמה העדכנית היא פסק הדין מינואר 2024 בעניין ביטול עילת הסבירות. לפי המכון הישראלי לדמוקרטיה, רוב מכריע של 12 מתוך 15 שופטים קבע שלבית המשפט סמכות לבקר חוקי יסוד רק במקרים חריגים וקיצוניים שבהם הכנסת חורגת מסמכותה המכוננת.

בביטול בפועל תמכו 8 שופטים מול 7 – הכרעה על חודו של קול, שממחישה שהסמכות מופעלת במשורה ובמחלוקת, לא כשגרה.

הנשיאה בדימוס אסתר חיות ניסחה את העיקרון שבלב הדיון. לפי דיווח N12, היא כתבה כי "עקרון שלטון הרוב הוא מנשמתה של הדמוקרטיה", אך הוסיפה שאין בו הצדקה לשלילה גורפת של פיקוח על הדרג הנבחר.

מה שהפך את הביטול לקיצוני, לפי דעת הרוב, היה נוסחו הגורף: הוא מנע התערבות גם בהחלטות שלטוניות מופרכות ובלתי סבירות בעליל. שני שופטים בלבד, סולברג ומינץ, גרסו שלבית המשפט אין סמכות כזו כלל – עמדת מיעוט, לא ההלכה שהתקבלה.

מה קיים במקום אחר, וחסר בישראל

שאלות שעולות מן המבנה

האם ביקורת שיפוטית אינה כשלעצמה אנטי-דמוקרטית? לפי התפיסה המהותית, לא. היא רכיב בדמוקרטיה, שנועד להבטיח ששלטון החוק והגנת המיעוט לא יימחקו בהחלטת רוב רגעית.

אם הכנסת נבחרה, מדוע שלא תהיה לה המילה האחרונה? משום שבמבנה הישראלי הכנסת נשלטת בפועל בידי הממשלה, ובלי בלם חיצוני "המילה האחרונה" הופכת לכוח בלתי-מוגבל של הרוב הקואליציוני.

האם פסילת חוק יסוד אינה חריגה קיצונית? היא נדירה ומופעלת רק במקרי קצה. בפסק הדין של 2024 עצם ההכרעה התקבלה ברוב של 8 מול 7 – עדות לזהירות ולא לשרירות.

סיכום

ההגדרה שמצמצמת דמוקרטיה לשלטון הרוב בלבד מחמיצה את מחציתה השנייה, ובמבנה הישראלי המעצור השיפוטי הוא כמעט היחיד שנותר. שלוש שאלות לבוחר ערב הבחירות:

• אם דמוקרטיה היא גם הגבלת הרוב והגנת המיעוט, מה נשאר ממנה כשמסירים את הבלם היחיד שאוכף זאת?
• כשאותו רוב שולט גם בממשלה וגם בכנסת, מי יבלום פגיעה בזכויות של מי שאינו נמנה עמו?
• כשמבטיחים "מילה אחרונה לנבחרי הציבור", האם מדובר באיזון בין רשויות, או בריכוז כל הכוח בידי צד אחד?

אבי בן הר הוא טכנולוג בהכשרתו, ויזואליסט בנשמתו. ציוני אופטימיסט וחוקר עולמות שלא מפסיק לתהות. "פשטות היא התחכום העילאי" - לאונרדו דה וינצ'י.