שרים בממשלה, אנשי ציבור ומשפיענים שתומכים ברפורמה המשפטית (ההפיכה המשטרית) אומרים כי בעבר התבצעה "מהפכה חוקתית", כביכול (לרוב, נטען כי אותה "מהפכה חוקתית" התרחשה בשנות ה-90), ש"העבירה כוח עצום מנבחרי הציבור למערכת לא-נבחרת".

תומכי הממשלה והמהלכים שהיא מבצעת להחלשת מערכת המשפט מכתירים את נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, כ"אבי המהפכה החוקתית", כביכול, ומאשימים אותו כי הוא "ניכס באופן חד-צדדי את הסמכות של בית המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת".

הבעיה בטענות הללו היא שהן אינן מבוססות על המציאות. התיעוד ההיסטורי מצביע על עובדות אחרות לגמרי. בג"ץ פסל חוקים מאז 1969, עוד לפני שברק התמנה לשופט בעליון (כפי שבתי משפט עליונים פוסלים חוקים גם במדינות אחרות).

הסמכות של בג"ץ לפסול חוקים ניתנה לו על ידי הכנסת בתוך חוקי היסוד שהיא עצמה חוקקה; והכנסת עצמה חזרה והסדירה את המנגנון המאפשר לבג"ץ לפסול חוקים ב-1994 ברוב מוחץ.

"ברק נטל לבג"ץ את הסמכות" הוא אולי סיפור טוב, אך לא סיפור נכון.

משכן הכנסת (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

מי נתן לבג"ץ את הסמכות לפסול חוקים של הכנסת?

ברוב מוחלט של מדינות העולם קיימת חוקה, שאסור לפרלמנט לחוקק חוקים שסותרים אותה. במדינות הדמוקרטיות, בית המשפט העליון רשאי, ואף חייב, לבטל חוקים שסותרים את החוקה, והוא גם עושה זאת.

בישראל אין חוקה, אבל הכנסת חוקקה חוקי יסוד, שנועדו להיות הבסיס לחוקה העתידית, ושמראש היו בעלי מעמד שהוגדר כ"בסיס לחוקה".

הכנסת כוננה את הזכות והחובה של בג"ץ לפסול חוקים מסוימים כבר ב-1958. בחוק יסוד: הכנסת שנחקק באותה שנה שריינה הכנסת את עקרון השוויון בבחירות בסעיף ארבע, בו קבעה בפירוש כי "אין לשנות את הסעיף אלא ברוב של חברי הכנסת".

על בסיס חקיקה זאת של הכנסת החליט בג"ץ כבר ב-1969 לפסול חוק – תיקון שנעשה אז לחוק מימון מפלגות ב"בג"ץ ברגמן".

חבר הכנסת לשעבר אוריאל לין, נשיא לשכת המסחר תל אביב והמרכז ונשיא איגוד לשכות המסחר (צילום: Moshe Shai/Flash90)

בשנות ה-80 נפסלו בבג"ץ שני תיקוני חוק נוספים (תיקון לחוק רשות השידור ותיקון לחוק מימון מפלגות) בתשובת בג"ץ לעתירות נגד תיקוני החוק, כיוון שגם הם סתרו את עקרון השוויון בבחירות מסעיף 4 של חוק יסוד: הכנסת.

מאוחר יותר, חיזקה הכנסת את הבסיס המשפטי לזכות ולחובה של בג"ץ לבטל חוקים במרץ 1992, כשחוקקה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד: חופש העיסוק.

את הליכי החקיקה ניווט יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, אוריאל לין מהליכוד. חוק חופש העיסוק אושר בכנסת פה אחד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אושר ברוב שכלל את רוב הח"כים מהליכוד שהשתתפו בהצבעה, ובהתנגדות של 21 ח"כים, רובם מהסיעות החרדיות והדתיות. ראש הממשלה שהובילה את החקיקה היה יצחק שמיר, גם הוא מהליכוד.

בשני חוקי היסוד הללו הייתה "פסקת הגבלה" שהעניקה לבתי המשפט את הסמכות להכריז על בטלות חוק הסותר אותם.

הכנסת עצמה, אפוא, היא זאת שנתנה לבג"ץ את הזכות, ואף חייבה אותו, לבטל חוקים עתידיים שלה, כאשר כתבה בשלושה חוקי יסוד, מהשנים 1958 ו-1992, שאסור לחוקק חוקים הסותרים אותם אלא ברוב מוחלט של הח"כים (בחוק יסוד הכנסת) או מיוחס (בשני החוקים האחרים).

לאחר החקיקה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, הכריז שר המשפטים דאז, דן מרידור – גם הוא מהליכוד – על "מהפכה קונסטיטוציונית" ("חוקתית", בלעז). ההכרזה נעשתה בטקס מינוי שופטים, אך היא לא התייחסה להחלטה של שופט כלשהו, אלא לחוקים שחוקקה הכנסת.

דן מרידור, ינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אם חוק נפסל כבר ב-1969, מה היא "המהפכה החוקתית"?

בג"ץ פסל חוק של הכנסת ב-1969 – סעיף בחוק מימון מפלגות שהפלה מפלגות חדשות ב-1969, בפרשת ברגמן. זאת, כיוון שהסעיף שנחקק היה מנוגד לעקרון השוויון בחוק יסוד: הכנסת. הפסילה נעשתה לפני שאהרן ברק הושבע לשופט בביהמ"ש העליון, ועשרות שנים לפני שהושבע לנשיא.

את חוות הדעת כתב השופט משה לנדוי, בהרכב בראשות נשיא ביהמ"ש דאז, שמעון אגרנט. כל זה קרה עשורים לפני מה שתואר כ"מהפכה החוקתית".

הביקורת של בג"ץ על רשויות השלטון החלה עוד הרבה קודם, כבר ב-1953. בג"ץ פסל הוראה של שר הפנים דאז, ישראל רוקח, לסגור את העיתון הקומוניסטי "כל העם", כיוון שההוראה פגעה בחופש העיתונות. הביקורת השיפוטית על הממשלה והכנסת לא נולדה בשנות ה-90; היא הלכה והתגבשה במשך דורות, לאחר ש"יובאה" ממדינות דמוקרטיות אחרות.

המונח "המהפכה המשפטית" (במקור: "מהפכה קונסטטוציונית") הוא הצהרה פוליטית של שר המשפטים בתחילת שנות ה-90, דן מרידור, איש ליכוד. בתקופת כהונתו של מרידור הכנסת העבירה שני חוקי יסוד מרכזיים – כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, ששניהם העניקו לבג"ץ סמכות לפסול חוקים הסותרים אותם. מרידור היה גאים בחוקים הללו וכינו אותם "מהפכה משפטית".

נשיא בית המשפט העליון וראש ועדת אגרנט, השופט ד"ר שמעון אגרנט. (צילום: זאב רדובן, דובר צה"ל)

ומי כתב את "פסק הדין המזרחי", ומה הוא קבע?

פסק דין בנק המזרחי (1995) הייתה עתירה של בג"ץ נגד סעיף בחוק ההסדרים שהקל על חקלאים בתשלום חובותיהם. בנק המזרחי עתר לבג"ץ בטענה שהתיקון לחוק הפר את זכות הקניין של הבנק ובכך סתר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

העתירה נדונה בהרכבת של תשעה שופטים, ובהם הנשיא מאיר שמגר שפרש אז מראשות ביהמ"ש העליון, והנשיא הנכנס ברק. השופטים דחו פה אחד את העתירה, כלומר החוק שנבחן ב"פסק דין המזרחי" כלל לא בוטל.

במהלך הדיון בפרשת המזרחי התחולל בביהמ"ש דיון חוקתי, שבו הכירו השופטים, לראשונה, בפירוש, בזכותם וחובתם להבדיל בין חוקי יסוד לחוקים רגילים ובביטול חוק במקרה בו הוא סותר חוק יסוד.

השופט שמגר היה זה שהדגיש בדיון ביניהם שיש לפסול את החוק בהתאם לריבונות הכנסת, שאמר כי לכנסת יש ריבונות להגביל את עצמה. אבל השופטים ציינו בדיון כי הדיון החוקתי הארוך היה "אמרת אגב" שאין לה תוקף מחייב של תקדים משפטי.

למעשה, הפעם הראשונה בה ביהמ"ש פסל בפועל חוק מכוח חוקי היסוד החדשים שנחקקו ב-1992 הגיעה רק ב-1997, בבג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות. בג"ץ ביטל סעיף (48) לחוק הסדרת ייעוץ השקעות, שעסק בהסמכת מנהלי השקעות, כיוון שקיבל עתירה של לשכת מנהלי ההשקעות נגד החוק, בה נטען כי הסעיף סתר את חוק יסוד: חופש העיסוק.

הרכב השופטים, בראשות ברק, פסל את סעיף החוק פה אחד. ברק אמר לאחר מכן שהכנסת היא שהעניקה לבית המשפט את הסמכות לבטל את החוק.

קיר מאבן ירושלמית בבית המשפט העליון בירושלים, אפריל 2021 (צילום: שמואל בר-עם)

אם בג"ץ נטל לעצמו סמכות לבטל חוק, כיצד הגיבה הכנסת?

הכנסת הכירה בסמכות ובחובה של בג"ץ לבטל חוקים ואף הרחיבה אותה.

במרץ 1994 העבירה הכנסת את חוק ייבוא בשר קפוא, האוסר לייבא בשר לישראל בלא הסמכת הרבנות לכך. כיוון שהחוק סתר את חוק יסוד: חופש העיסוק, הכנסת תיקנה את חוק היסוד והוסיפה לו "פסקת התגברות", המאפשרת לה לחוקק חוקים זמניים הסותרים אותו, ברוב של יותר מ-60 ח"כים, לארבע שנים בלבד, ובלבד שייקבע בהם בפירוש כי הם סותרים את חוק היסוד.

במקביל, תיקנה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הכנסת הוסיפה סעיף שהדגיש את המגבלה שהטילה על עצמה – האיסור לחוקק חוקים הסותרים אותו, בציינה כי המגבלה קיימת "מכוח הסמכה מפורשת בו (בחוק)".

התיקון, שהוסיף לפסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו את המילים "מכוח הסמכה מפורשת בו", עבר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת פה אחד, ברוב של 75-0.

הכנסת שהתקינה, סייגה וחיזקה בעצמה את המנגנון המגביל אותה, פה אחד, לא הייתה "קורבן" של "נטילת סמכות על ידי בג"ץ", כביכול. היא זאת שהעניקה לבג"ץ את הסמכות החוקית לפסול חוקים.

ציר הזמן של הסמכות

שאלות שעולות מן ההיסטוריה

אם בג"ץ בנק המזרחי לא ביטל חוק, למה הוא נחשב לפסיקה מכוננת?

בג"ץ בנק המזרחי הוא פסיקה מכוננת מכיוון שבמהלך הדיון על העתירה שנדחתה נגד חוק ההסדרים, הצהיר ביהמ"ש על עצם קיומה של הסמכות (שהעניקה לו הכנסת) לבטל חוקים. אבל ההצהרה נאמרה כאמרת אגב, לא כהכרעה בעתירה.

מה השינוי שעשתה הכנסת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ב-1994?

הכנסת אישרה וקבעה ב-1994 כללים למנגנון ההגבלה, האוסר עליה לחוקק חוקים הסותרים את חוק היסוד כבוד האדם וחירותו, הכנסת קבעה שחוקים הסותרים את חוק היסוד, שהיו קיימים לפניו, יישארו תקפים, אך אסרה על עצמה לחוקק חוקים חדשים שיסתרו אותו. בכך, הכירה הכנסת בבסיס לביקורת השיפוטית על חוקים וחיזקה אותו. התיקון עבר פה אחד, בהשתתפות 75 ח"כים.

סיכום: התמונה ההיסטורית מלמדת שהסמכות לפסול חוקים לא הונחתה על הכנסת מבחוץ, אלא נבנתה מתוך חקיקתה ומפסיקה בת עשורים. שלוש שאלות לבוחר ערב הבחירות:

• כשמספרים על כך שבג"ץ "נטל לעצמו כוח", ומשתמשים בסיפור כהצדקה לרפורמה שמחלישה את בג"ץ, אך התיעוד ההיסטורי מצביע על חקיקה של הכנסת עצמה כמקור סמכות – על מה נשענת ההצדקה לרפורמה?
• אם הכנסת החליטה פה אחד לחזק את המנגנון המאפשר לבג"ץ לבטל חוקים, מדוע הממשלה מציגה אותו כיום כ"רודנות שיפוטית שיש לפרק"?
• כשמועמד בבחירות מבטיח "להשיב לממשלה את הכוח שנלקח ממנה" – מי בדיוק לקח אותו, ומתי, ועל מה מבוססת הסיסמה הזאת?

מקורות
המהפכה החוקתית – ויקיפדיה
בג"ץ ברגמן נגד שר האוצר – ויקיפדיה
פסק דין בנק המזרחי – ויקיפדיה
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ויקיפדיה
חוות הדעת הנשכחות בפסק דין בנק המזרחי – ICON-S-IL Blog
שורשים במשפט 1995 – בנק המזרחי (משרד המשפטים)
ההיסטוריה של התהליך החוקתי בישראל – המכון הישראלי לדמוקרטיה

אבי בן הר הוא טכנולוג בהכשרתו, ויזואליסט בנשמתו. ציוני אופטימיסט וחוקר עולמות שלא מפסיק לתהות. "פשטות היא התחכום העילאי" - לאונרדו דה וינצ'י.