יממות ספורות חלפו מאז יצאה לעולם החלטתו של הרוב השמרני בבית המשפט העליון בארצות הברית, שהורתה על ביטול הזכות החוקתית להפלה (דובס נגד הארגון לבריאות נשים בג'קסון). למרות שהפסיקה הדרמטית הייתה צפויה מזה מספר שבועות – לאחר שטיוטת פסק הדין הודלפה באופן חסר תקדים לאתר "פוליטיקו" – היא הכניסה את העולם המערבי, ואת שוחרי הליברליזם בפרט, לסחרור.

למרות שהפסיקה הדרמטית הייתה צפויה מזה מספר שבועות – לאחר שטיוטת פסק הדין הודלפה באופן חסר תקדים לאתר "פוליטיקו" – היא הכניסה את העולם המערבי, ואת שוחרי הליברליזם בפרט, לסחרור

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

חרף מגרעותיה הידועות ובעיותיה המבניות, שהלכו והתחדדו בשנים האחרונות, ארצות הברית – על ייצוגיה התרבותיים, חוקתה ומערכת המשפט שלה – עדיין נתפסת כמגדלור דמוקרטי לעולם המערבי כולו.

ממש כפי שלפני כשמונה שנים התגייסות הערכאה המשפטית העליונה שלה להכרה בזכויותיהם של זוגות חד-מיניים להינשא הדהדה גאווה ברחבי העולם, כך גם התגייסותם העכשווית של שופטי ערכאה זו למאבקי דת מעוררת דאגה, לא רק בקרב נשות קנטקי או ניו יורק.

דעת הרוב בפסק הדין קבעה, כי התיקון ה-14 לחוקת ארצות הברית אינו כולל הגנה על זכותה של אישה לבצע הפלה. תיקון זה לחוקה נועד בעיקרו להבטיח כי מדינות בפדרציה לא ישללו חירויות של הפרט ללא הליך הוגן, וביסס עם השנים בפסיקה "איים מוגנים" של זכויות, שבהם המחוקקים המדינתיים אינם מוסמכים לפגוע מלכתחילה.

מסקנתם של שופטי הרוב כי התיקון ה-14 לחוקה אינו כולל הגנה בסיסית על הזכות לביצוע הפלות, נשענת על כך שזכות זו אינה נזכרת מפורשות בחוקה – שנוסחה על ידי גברים לבנים לפני מאות שנים; וכן אינה נטועה, לשיטתם, בהיסטוריה ובמסורת המקומית, ואינה חיונית לצורך הבטחת חירותה של האומה האמריקאית.

על מנת להגיע למסקנה האחרונה, שופטי הרוב ביצעו סקירה היסטורית סלקטיבית. הם התעלמו מחמשת העשורים האחרונים, והתמקדו, בין היתר, במועד שבו אושר התיקון ה-14 לחוקה, בשנת 1868. אז, לפי המתואר בפסק הדין, הפלה – בכל שלב של ההיריון – הוגדה כעבירה פלילית בכ-3/4 ממדינות ארצות הברית.

דעת הרוב קבעה, כי התיקון ה-14 לחוקת ארה"ב אינו כולל הגנה על זכותה של אישה לבצע הפלה. התיקון נועד להבטיח כי מדינות בפדרציה לא ישללו חירויות פרט ללא הליך הוגן, וביסס "איים מוגנים" של זכויות

חרף הזיהוי המובהק של שופטי הרוב השמרנים עם מחנה המתנגדים להפלות (pro-life), פסק הדין, לפחות מעל פני השטח, גורס כי החוקה "ניטרלית" בנוגע לזכותן של נשים להפיל. מכאן, לשיטת שופטי הרוב, שכל מדינה רשאית להגדיר בחקיקה את הנסיבות שבהן תאפשר, או לא תאפשר, זאת.

אלא שמציאות חייהן של נשים במדינות שמרניות – שהחל משבוע שעבר זכותן לקבל החלטות עצמאיות בנוגע לגופן ועתידן הועברה להכרעתם של אחרים – רחוקה מלהיות "ניטרלית". לבחירה של בתי משפט לאפשר לנציגי ציבור להכריע אם להעניק זכויות בסיסיות לבני אדם יש שם מתאים אחר: טיפוח עריצות הרוב.

למראית עין, פסק הדין נכתב על ידי קבוצת השופטים המתכנה "שמרנים", ונומק בנימוקים שמרניים קלאסיים, של הימנעות בית המשפט מקביעת מדיניות (policy making), והותרת סוגיות ערכיות בידיהם של המחוקקים. בפועל, הוא מתאפיין באקטיביזם שיפוטי ניכר ובהשלטת מדיניות ציבורית, שלפי סקרים עדכניים אינה מקובלת על מרבית האמריקאים.

ראשית, פסק הדין ביטל תקדימים מחייבים אשר קבעו, כי זכותן של נשים לבצע הפלה מעוגנת בתיקון ה-14 לחוקה, ומחייבת מדינות לאפשר להן לבצע אותה עד לשלב שבו העובר יכול להתקיים מחוץ לרחם (רו נגד וויד משנת 1973, והורות מתוכננת נגד קייסי משנת 1992).

למראית עין, פס"ד נכתב ע"י שופטים "שמרנים" עם נימוקים שמרניים של הימנעות ביהמ"ש מקביעת מדיניות. בפועל, מדובר באקטיביזם שיפוטי והשלטת מדיניות ציבורית שאינה מקובלת על מרבית האמריקאים

כשבפיהם רוממות העיקרון המשפטי המחייב היצמדות לתקדימי עבר (stare decisis), שופטי הרוב הנמרצים הסבירו מדוע נסיבות העניין חריגות לכאורה, ומחייבות הפיכתן של ההחלטות שניתנו בעניין רו ובעניין קייסי.

בבחירת מלים צינית או לא מודעת במיוחד, נטען כי פסקי הדין הללו – ששחררו נשים ממגבלות ואפשרו להן לקבל החלטות עצמאיות בנוגע לגופן ועתידן – היו שגויים במיוחד, כיוון שכפו "את אותו משטר מגביל על האומה כולה".

כדי לבסס את הסטייה מתקדימי העבר, אף נעשה ניסיון מופרך על ידי שופטי הרוב להעמיד את החלטתם הנוכחית – השוללת זכויות בסיסיות של נשים – בשורה אחת עם תקדימי עבר פורצי דרך, שביטלו פרקטיקות מפלות על בסיס גזע (בראון נגד מועצת החינוך, 1954) או נטייה מינית (לורנס נגד טקסס, 2003).

שנית, כיוון שפסק הדין הנוכחי עסק בחוק של מדינת מיסיסיפי, שמנע אפשרות להפלה מהשבוע ה-15 להריון, הסטייה החדה של שופטי הרוב מתקדימי העבר – שתאפשר כעת למדינות בארצות הברית לאסור על הפלות ממועד ההתעברות, וגם בנסיבות אכזריות במיוחד של אונס או גילוי עריות – כלל לא הייתה הכרחית לצורך ההכרעה.

בתי המשפט ידועים ברתיעתם מקביעות שלא נועדו לשרת את ההליך שניצב לפניהם. לכן, אלמלא הדלק האקטיביסטי שהניע אותם לבצע מהפכה בתחום ההפלות, מתבקש היה ששופטי הרוב לא יקיימו דיון נרחב במעמדה של הזכות החוקתית להפלות. על מנת להכריע בתיק שבפניהם באופן "שמרני", די היה בכך שיצמצמו את היקפה המוכר של הזכות, בכך שיורו על הקדמת המועד שממנו ואילך מדינות רשאיות להגביל את זכותן של נשים לבצע הפלה (בהנמקה שדי ב-15 שבועות על מנת שאישה תיחשף לעובדת היותה בהיריון ותקבל החלטה בנוגע להמשכו).

הסטייה החדה של שופטי הרוב מתקדימי העבר – שתאפשר כעת למדינות בארה"ב לאסור על הפלות ממועד ההתעברות, גם בנסיבות אכזריות של אונס או גילוי עריות – לא נדרשה לצורך ההכרעה

זו הייתה גישתו של נשיא בית המשפט העליון, ג'ון רוברטס, שביקש להותיר את החוק של מדינת מיסיסיפי על כנו, אך לא לבטל כליל את פסיקות העבר – בסימן "שמרנות זוחלת". רוברטס מצא את עצמו בדעת יחיד, בעוד חמשת שופטי הרוב השמרנים ממנו – שלושה מתוכם צעירים שמונו בתקופת כהונתו של הנשיא לשעבר דונלד טראמפ – בחרו להתנקש בתקדימים שיצרו פסקי הדין שניתנו בעניין רו ובעניין קייסי.

בכך הם הפקירו מיליוני נשים, בעיקר כאלו המשתייכות למעמד סוציו-אקונומי נמוך, ומתגוררות במדינות רפובליקאיות. אלו יתקשו, כהצעת אחד משופטי הרוב, ברט קוואנו, ליהנות מהזכות החוקתית למעבר בין מדינות, על מנת לעבור הפלה במדינה שעוד תתיר זאת.

הליכתם של שופטי הרוב מספר צעדים ריאקציונריים נוספים מעבר לנדרש, כמו גם הנמקתם, הנטועה – במלוא מובן הביטוי – בערכים שמרניים של המאה ה-19, העלו תהיות בנוגע למוקדי הסכנה הבאים לליברליות.

פסקי דין מכוננים ופורצי דרך בזמנם, ששאבו גם הם את כוחם מהתיקון ה-14 לחוקה, ועסקו בזכות לאמצעי מניעה (גריסוולד נגד קונטיקט, 1965 ואייזנשטדט נגד ביירד, 1972); בזכות לנישואים בין-גזעיים (לאבינג נגד וירג'יניה, 1967); בזכות לקיום יחסי מין חד-מיניים (לורנס נגד טקסס, 2003); ובזכות לנישואים חד-מיניים (אוברגפל נגד הודג'ס, 2015) – סומנו כולם כמטרות נעות.

הליכתם של שופטי הרוב מספר צעדים ריאקציונריים נוספים מעבר לנדרש, כמו גם הנמקתם, הנטועה – במלוא מובן הביטוי – בערכים שמרניים של המאה ה-19, העלו תהיות בנוגע למוקדי הסכנה הבאים לליברליות

הדהוד פסק הדין את התפיסה הדמוקרטית הצרה של עריצות הרוב – אינה מרגיעה בהקשר זה. השופט סמואל אליטו, בדעת הרוב, התלונן על כך שהחלטותיו הקודמות של בית המשפט העליון בעניין הפלות קראו לצדדים לקיים דיון דמוקרטי בנושא, בה בעת שהכריזו מראש על זהותו של הצד המנצח בהתדיינות הזו. "אלו בצד המפסיד – שביקשו לקדם את האינטרס המדינתי בהגנה על חיי עוברים – לא יכלו יותר לבקש לשכנע את נציגיהם הנבחרים לאמץ מדיניות התומכת בעמדותיהם", כתב השופט אליטו. "בית המשפט חסם את ההליך הדמוקרטי בפני המוני אמריקאים, שחלקו בכל מובן על פסיקתו (בעניין רו – הח"מ)".

נותר רק להחליף את המלים "הגנה על חיי עוברים" בהגנה על "ערכי המשפחה" או על "ערכי המוסר", והרי לנו הפרומו לפסיקה שעלולה לשלול בעתיד הלא רחוק גם את ההכרה החוקתית בזכות לנישואים חד-מיניים או בין-גזעיים.

קריאתו המפורשת בפסק הדין של השופט קלרנס תומאס, לבחון מחדש את התשתית המשפטית של חלק מהפסיקות שצוינו מעלה, ודאי לא מסייעת להקהות את החשש מפני המשך המפולת הליברלית.

השופט תומאס, זקן השבט השמרני, הוא גבר שחור הנשוי לאשה לבנה – מציאות שהתבססה בארצות הברית על אדני פסק הדין שניתן בעניין לאבינג בשנות ה-60, שהביא לסיום ההגבלות החוקיות על נישואים מעורבים, ועוגן אף הוא בזכות המהותית להליך הוגן שהוכרה מכוח התיקון ה-14 לחוקה. אולם גם ההקשר האישי לא יעצור את השופט תומאס מלתרום לריסוק הפרשנות המשפטית המקובלת לתיקון ה-14 לחוקה, וההגנות שזו הביאה לאזרחים בקשר עם נישואים חד-מיניים, החופש לקיום יחסי מין מוסכמים בין בגירים והגישה לאמצעי מניעה. הדבר הובהר היטב בחוות דעתו של השופט תומאס.

נותר רק להחליף את המלים "הגנה על חיי עוברים" בהגנה על "ערכי המשפחה" או "ערכי המוסר", והרי לנו הפרומו לפסיקה שתשלול בעתיד הלא רחוק גם את ההכרה החוקתית בזכות לנישואים חד-מיניים או בין-גזעיים

אכן, חלק מהשופטים ניסו לשחרר צפירת הרגעה לקהל הליברלי (שנועדה גם לבלום, ולו במקצת, את הקריסה הצפויה במעמדו ויוקרתו של המוסד השיפוטי העליון). השופט אליטו, בדעת הרוב, והשופט קוואנו, בחוות דעתו המשלימה, הקדימו להודיע שהתקדימים שהוזכרו מעלה אינם בסכנת שלילה, או אפילו מאוימים. ומדוע? כיוון שלשיטתם הבטחת הזכויות לפי תקדימים אלו אינה מכריעה בשאלה המוסרית שמעלה הפלות, בעניין "הרס חיים פוטנציאליים".

מלים אלו מתקשות לשכנע. הזכות החוקתית להפלות בוטלה בעיקר כיוון ששופטי הרוב התקשו (בכוונת מכוון) להתחקות אחר קונצנזוס היסטורי התומך בהענקתה. מדוע שמסקנתם תשתנה כשיבקשו בעתיד לבחון שוב את הזכות לנישואים חד-מיניים, לקיום יחסי מין מוסכמים בין בגירים או אפילו לגישה לאמצעי למניעה? קשה להאמין שאז יישמר הקו שמתחו בחול, בין הבטחת זכות המאפשרת "הרס חיים פוטנציאליים", להבטחת זכויות אחרות, שמאפשרות "רק" את "הרס התא המשפחתי" או "הרס המוסר (הדתי)".

ימים יגידו אם ההצהרות מצד השופטים יבואו לידי ביטוי מעשי, ויחסמו שינויים רגרסיביים נוספים בעתיד הנראה לעין.

חשיפתה של הסנטורית הרפובליקאית סוזן קולינס מהימים האחרונים, לפיה השופט קוואנו הציג בפניה מצג שווא טרם אישור כהונתו בסנאט, וטען כי בכוונתו לכבד את הפסיקה בעניין רו – לא מותירה הרבה מקום לאופטימיות.

חשיפת הסנטורית הרפובליקאית קולינס מהימים האחרונים, לפיה השופט קוואנו הציג בפניה מצג שווא טרם אישור כהונתו בסנאט, וטען כי בכוונתו לכבד את הפסיקה בעניין רו – לא מותירה הרבה מקום לאופטימיות

נראה שיותר מכל, עתידן של זכויות להט"ב ומיעוטים נוספים תוכרע לפי מידת השובע של האקטיביזם השמרני באותו רגע.

https://twitter.com/mldauber/status/1540526876396924930

עידן סגר הוא עורך דין המתמחה בליטיגציה מסחרית, פלילית וציבורית. הוא התמחה בבית המשפט העליון ובמחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. רומן פרי עטו, העוסק בעתידה של מדינת ישראל בשנות ה-120 לקיומה, יצא במהלך שנת 2022.