נראה שמאז מינויה של גלי בהרב-מיארה לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, היא מעדיפה שלא להתמקם במושב הנהג אלא להצטנף בספסל האחורי. אולם נראה לי, כי בימים שנותרו עד המועד האחרון להגשת רשימות המועמדים בבחירות לכנסת ה-25, עליה להשמיע קולה בסוגייה: האם מי שהועמד למשפט פלילי רשאי לבקש את אישור הכנסת לעמוד בראש הממשלה או לכהן כראש-ממשלה חלופי.

נראה שמאז מינוי בהרב-מיארה לתפקיד היועמש"ית, היא מעדיפה שלא להתמקם במושב הנהג אלא להצטנף בספסל האחורי. אך בימים שנותרו עד להגשת רשימות המועמדים בבחירות לכנסת, עליה להשמיע קולה

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

עמדה ברורה בנושא חייבת להישמע עתה, על-מנת שסוגיית מעמדו של ראש-מממשלה העומד לדין פלילי תובהר לפני הגשת הרשימות. אין זה הוגן כלפי המפלגות וכלפי כלל האזרחים, שהם הריבון במדינה, להציג עמדה הרת-גורל לאחר מכן.

מן הסתם, יהיו מי שיגישו עתירה בנושא לאחר דברי היועמש"ית, וחשוב שהמלה האחרונה של בג"ץ תיאמר לפני "יום הבוחר", 1 בנובמבר, כדי שלא ניגרר לעתירות לאחר פרסום תוצאות הבחירות.

כך יידעו שני הצדדים לפילוג הקיים בין מחנה "רק ביבי" למחנה "רק לא ביבי", כיצד להתכונן לקראת היום שלאחר הבחירות ולסיכויים להרכבת ממשלה כזאת או אחרת.

ומעבר למקרה הפרטי ולטווח-הזמן הקצר, עלינו לדעת את המצב החוקתי העקרוני במדינת ישראל: האם ראש-ממשלה או ראש-ממשלה חלופי רשאי לכהן כאשר הוא מואשם בעבירות פליליות מסוימות, או שמתקיים איסור גורף מלכתחילה, על כל נבחר ציבור, לשמש בתפקיד שררה כשהוא נאשם בהליך פלילי?

מעמדם של שרים העומדים לדין פלילי בגין עבירות פליליות מסוגים מסוימים, נגזר מ"הלכת דרעי-פנחסי" שנקבעה לפני 29 שנים: בספטמבר 1993, הורה בית-המשפט העליון לרה"מ דאז, יצחק רבין, לפטר את שר הפנים אריה דרעי ואת סגן שר הדתות רפאל פנחסי מתפקידי השררה הללו, לאחר שהוגשו כתבי אישום פלילי נגד כל אחד מהם (ההחלטות התקבלו בו-זמנית בידי הרכב זהה של חמישה שופטים, בשני פסקי-דין נפרדים – בג"ץ 3094/93 ובג"ץ 4267/93, בהתאמה).

עמדה ברורה בנושא חייבת להישמע עתה, כדי שסוגיית מעמד רה"מ העומד לדין פלילי תובהר לפני הגשת הרשימות. אין זה הוגן כלפי המפלגות וכלל האזרחים, שהם הריבון במדינה, להציג עמדה הרת-גורל לאחר מכן

"הלכת דרעי-פנחסי" הפכה לאבן-דרך חוקתית-נורמטיבית, כי מאז הוראתה:

"נוצרה אצלנו פרקטיקה, שלפיה שרים, שהוגש נגדם כתב אישום, לא המתינו להעברתם מן התפקיד […] אלא בחרו להתפטר מכהונתם מיוזמתם. […] הם חזרו לחיים הפוליטיים רק לאחר זיכויים, או לאחר שהתוצאה במשפט הפלילי איפשרה זאת. התנהלות זאת עולה עתה כדי נוהג חוקתי מחייב" (מתוך נימוקיו של השופט חנן מלצר לפסה"ד בבג"ץ 2592/20, שם, עמ' 72-71).

בג"ץ 2592/20 היה ניסיון של גורמים שונים למנוע, באמצעות עתירה, את האפשרות שהכנסת תשוב ותבחר בח"כ בנימין נתניהו לרה"מ לאחר שהוגשו נגדו כתבי אישום פליליים בנושאים אחדים.

עוד קודם לכן, ברגע שהיועמ"ש הכריז על כוונתו להאשים את נתניהו בפלילים, האחרון "נפטר" מתיקי שר שהיו ברשותו (בריאות, עבודה ורווחה, חקלאות, ותפוצות) והעבירם לאחרים, אך נמנע מלפנות את כס רה"מ.

ב-6 במאי 2020, דחה ביהמ"ש העליון פה-אחד (בהרכב של 11 שופטים) את העתירות שהוגשו. לפסה"ד צורפה בתחילה חוות-דעתה של נשיאת ביהמ"ש העליון דורית בייניש, ובהמשך נוספו נימוקיהם של שופטים אחרים, שותפים לפסה"ד שניתן.

כאמור, השופט חנן מלצר הדגיש בנימוקיו את הנוהג החוקתי המחייב התפטרותו של שר, אך הוא לא החיל כלל זה על רה"מ העומד בפני אישום פלילי. לדבריו, התפטרות רה"מ בנסיבות שכאלה תיחשב "התנהלות אתית בלבד ולא […] חובה משפטית". בכך מלצר הצטרף לעמיתיו, שסירבו למנוע מנתניהו עמידה בראש ממשלה חדשה.

השופט מלצר הדגיש בנימוקיו את הנוהג החוקתי המחייב התפטרות שר, אך לא החיל כלל זה על רה"מ העומד בפני אישום פלילי. לדבריו, התפטרותו בנסיבות אלה תיחשב "התנהלות אתית בלבד ולא חובה משפטית"

דבריו האחרונים של מר מלצר היו נכונים למועד פסה"ד. אולם למחרת היום, ב-7 במאי 2020, קיבלה הכנסת תיקון לחוק-יסוד: הממשלה, שנועד לקבע מעמד של רה"מ חלופי. לפיכך, קובע סעיף 5 לחוק-היסוד:

"(א)  הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים אחרים, ובממשלת חילופים – גם מראש ממשלה חלופי.

(ב)  ראש הממשלה, ובממשלת חילופים – גם ראש הממשלה החלופי – יהיה מבין חברי הכנסת; שר אחר יכול שיהיה שלא מבין חברי הכנסת".

מעצם השימוש ב"אחרים" וב"אחר", עולה שרה"מ ורה"מ חלופי הם בגדר "שרים", ומכאן ניתן להקיש, כי כללי "הלכת דרעי-פנחסי" אמורים לחול עליהם.

מכאן כה חשובה הנחיית היועצת – כיצד תופסת גב' בהרב-מיארה את השינוי בחוק-יסוד: הממשלה ואת ההצהרה של ביהמ"ש העליון לגבי מעמדה המחייב של "הלכת דרעי-פנחסי"?

האם לדעת היועמש"ית שילוב בין הכלל החוקתי-התנהגותי ש"הלכת דרעי-פנחסי" יצרה, לבין סעיף 5 בחוק-יסוד: הממשלה, מורה למרכיב הממשלה שלא לכלול בתוכה, בתפקיד כלשהו, בני-אדם המצויים תחת עננתו של אישום פלילי?

או שהיועמש"ית סבורה שיש להישאר נאמנים לפרשנות הישנה, המבחינה בין רה"מ לשרים, ולהתיר כניסה לתפקיד רה"מ או רה"מ חלופי גם למי שנמצא בצילו של אישום פלילי?

האם מעצם השימוש ב"אחרים" וב"אחר" בתיקון לחוק-יסוד: הממשלה, המקבע מעמד של רה"מ חלופי, עולה שרה"מ ורה"מ חלופי הם בגדר "שרים"? והאם מכאן ניתן להקיש, כי כללי "הלכת דרעי-פנחסי" אמורים לחול עליהם?

חובתה האזרחית של גב' בהרב-מיארה, שלא לדבר על חובתה המקצועית, לצאת מן הצל שהיא נוטה לשהות בו, ולזרות אור על סוגיה מהותית ומשמעותית זאת; ויפה שעה אחת קודם.

לשעבר - מורה לאזרחות; לעיתים מזומנות - עורך ומתרגם; לעיתים קרובות - כותב באתרי שיפוט כדורגל בינלאומיים