המשקה "שוופס" מיוצר בישראל על-ידי חברת יפאורה-תבורי. על שמה נרשם כאן סימן המסחר המפורסם, לאחר שרכשה אותו מחברת Cadbury הבינלאומית. המשקה הפופולרי משווק על ידי יפאורה-תבורי באופן בלעדי בישראל, כבעלת סימן המסחר.

לאחרונה, בלעדיות זו אותגרה על ידי היבואן בן-שלוש, שייבא בקבוקי שוופס מאוקראינה – שם רשום סימן המסחר על שם היצרן המקומי. בן-שלוש נתקל בהתנגדות מצד יפאורה-תבורי שביקשה להרחיקו מהשוק.

לאחרונה, בלעדיות חברת ייצור "שוופס" אותגרה ע"י יבואן שייבא בקבוקי שוופס מאוקראינה – שם רשום סימן המסחר על שם היצרן המקומי. היבואן נתקל בהתנגדות היצרנית שביקשה להרחיקו מהשוק

אין תמה בכך: ייבוא, גם ייבוא מקביל, יפריע ליצרן בישראל משום שהוא יוצר תחרות-לא-נוחה וצפוי להוריד את המחיר מתחת למחיר המונופול. בן-שלוש נאלץ לפנות לבית המשפט. בית המשפט המחוזי-מרכז קיבל את בקשתו וקבע שהיבוא המקביל נעשה כדין. אך יפאורה-תבורי ערערה לבית המשפט העליון; כאן התהפכה התוצאה. ברוב דעות, בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע כי היבוא המקביל מפר את זכותה הרשומה של יפאורה-תבורי.

בינואר האחרון, בית המשפט העליון דחה בקשה מצד חברת בן-שלוש לקיים דיון נוסף בפרשה. כבוד הנשיאה אסתר חיות סברה שהמקרה אינו נימנה עם המקרים החריגים המצדיקים גלגול שלישי, מאחר שהוא עוסק בנסיבות ייחודיות.

המקרה של שוופס אמנם מבוסס על עובדות ייחודיות. המקרה הרגיל של הייבוא המקביל מאופיין ביצרן יחיד ומשווקים רבים, ואלה עשויים במצבים שונים לגלוש בין הזירות הטריטוריאליות ולהתחרות זה בזה. כאשר אחד המשווקים מייבא את הסחורה המוגנת בסימן מסחר, נאמר ליצרן שהוא לא זכאי לחסום זאת, משום שמיצה את זכויותיו במכירה הראשונה.

המקרה של שוופס הוא שונה, משום שלא דובר ביצרן משותף אלא בשני יצרנים שונים. עם זאת, אין פירוש הדבר שנכון לפרש את סימן המסחר כחסם כניסה המאפשר לעצור יבוא מקביל. זאת, משום שמדובר בסחורה מקורית ולא מזויפת.

במקרה של שוופס, בית המשפט העליון פסק הלכה שמרנית המצמצמת את טווח הפעולה של הייבוא ובכך מגינה על הצד השבע. בית המשפט קבע: לא ניתן לייבא מותג מוגן לישראל אלא ברשות בעל סימן המסחר הרשום. והרי רשות כזו מן הסתם לא תינתן, אלא במחיר שיהפוך אותה לבלתי כדאית. וכיצד ניתן לצפות שבעל סימן המסחר יתיר ייבוא מתחרה? כך הוחמצה ההזדמנות לעגן את היבוא המקביל כיסוד חשוב של התחרות במשק הישראלי וכשיקול רלוונטי בהפעלה של סימני המסחר.

במקרה של שוופס, ביהמ"ש העליון פסק הלכה שמרנית המצמצמת את טווח הפעולה של הייבוא ובכך מגינה על הצד השבע. ביהמ"ש קבע: לא ניתן לייבא מותג מוגן לישראל אלא ברשות בעל סימן המסחר הרשום

פסק-הדין בעניין שוופס לא ניתן פה אחד. מול דעת השופטים אלכס שטיין ויוסף אלרון, ניצב השופט ניל הנדל, שסבר כי לבן-שלוש עומדת ההגנה הידועה של "שימוש אמת" בסימן המסחר; זאת מהטעם הפשוט שהמילה "שוופס" מוכרת היטב לתיאור משקה קל מסוים, בישראל ובעולם הרחב, ולא נעשה בה זיוף או חיקוי. הסימן "שוופס" "מוסר אינפורמציה אמתית ובעלת ערך לצרכן, גם כאשר מקור הבקבוקים הוא באוקראינה.

והרי לכך בדיוק נועדה ההגנה הפרו-תחרותית של "שימוש אמת": לנסיבות בהן סימן המסחר מתאר באופן נכון את הסחורה שעליה הוא מוטבע. אם קיים חשש לבלבול בזהות המשווק, ניתן להתגבר על כך בקלות באמצעות הדבקת מדבקת הבהרה על גבי הבקבוקים המיובאים.

אך דעת הרוב עצרה כליל את הייבוא המקביל של בקבוקי "שוופס" לישראל, למרות היותם מקוריים, ומבלי שהוכחה שונות כלשהי בין המוצר המיובא למוצר המיוצר בישראל.

סוגיית הייבוא המקביל של מוצרים המוגנים בסימן מסחר עומדת בלב המתח שבין הזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר לבין החשש לפרקטיקה מונופוליסטית אנטי-תחרותית.

מקובל לומר כי תכליותיו של סימן המסחר הן לחזק את התמריצים של היצרן להשקיע בפיתוח מוניטין. סימן המסחר גם מגן על הצרכן המבקש להסתמך עליו כמקור מידע בדבר זהות היצרן וטיב הסחורה. לצד אלה, קיים אינטרס ציבורי חשוב שצריך להנחות את קובעי המדיניות: זהו האינטרס בקיום תחרות מסחרית לגיטימית, שאין בה הטעייה של הצרכן או זיוף של הסימן המוגן.

דעת רוב שופטי העליון בתיק עצרה כליל את הייבוא המקביל של בקבוקי "שוופס" לישראל, למרות היותם מקוריים, ומבלי שהוכחה שונות כלשהי בין המוצר המיובא למוצר המיוצר בישראל

כאשר יבואן מקביל משתמש בסימן מסחר שלא מתוך העתקה, הרי שהסימן מתאר באופן נכון את המוצר המיובא, וזכאי להגנת האמת. הרישום הטריטוריאלי של סימן המסחר אינו רלוונטי לכאן, משום שהוא אינו שולל את האמת שבשימוש ולא הופך את השימוש לשקרי.

הנקודה החשובה היא זו: הזכות בסימן מסחר אסור לה שתהפוך לחסינות מפני תחרות הוגנת. תחרות אמנם אינה נוחה למתחרים, אך היא טובה לצרכנים ולמשק כולו.

אני מציעה להפעיל שיקולים של תחרות לגידור גבולות ברורים סביב סימן המסחר. סימן המסחר הוא בסופו של יום מוסד רגולטורי שנועד לחזק הלכות מסחר יעילות: הוא מאפשר ליצרן להצמיד לסחורה סמל שידבק בה ויבחין בינה לבין סחורות אחרות. האופי המבחין מכונן את הפוטנציאל של הסחורה להתחרות במותגים חלופיים. כך למשל, סימן גנרי לא יזכה להגנה, משום שאינו מאפשר להבחין בין סחורות ולתחר ביניהן. מאותה סיבה גם אין לרשום סימן מסחר באופן גורף, אלא רק בהצמד לקטגוריות של סחורות לפי שיוכן המשפחתי (כגון: תרופות, טקסטיל, רהיטים).

הגבלת הסימן להגדר מסוים נובעת מהרציונל התחרותי של המוסד: לאפשר לייצרן לשיים סחורה, כדי להעמיד אותה לתחרות אפקטיבית מול מתחרים. שיקולים של תחרות צריכים לשמש לא רק בעת כינון סימן המסחר, אלא גם בעת השימוש בסימן לאחר שנרשם.

מה שעשתה יפאורה-תבורי הוא לחסל תחרות מצד סחורה מקורית, משום שתחרות כזו עלולה לחייב אותה להוזיל מחירים. אך אם נכפיף את הייבוא המקביל להסכמת בעל הסימן, לעולם לא יתקיים ייבוא מקביל.

מה שעשתה יפאורה-תבורי הוא לחסל תחרות מצד סחורה מקורית, משום שתחרות כזו עלולה לחייב אותה להוזיל מחירים. אך אם נכפיף את הייבוא המקביל להסכמת בעל הסימן, לעולם לא יתקיים ייבוא מקביל

ייבוא מקביל הוא כלי מוכר לקידום תחרות לצורך הוזלת מחירים. למשל, בחוק התכנית הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022 תוקנו סעיפים בחוקים שונים במטרה להסיר חסמי ייבוא, לרבות ייבוא מקביל. בתוך כך הוכשרו מסלולי יבוא על בסיס הצהרת יבואן בדבר עמידתה בדרישות התקן, כמו גם אימוץ תקינה זרה לצורך הכשרת הייבוא. לצורך קידום הייבוא המקביל נקבע עקרון מנחה לפיו רגולטורים לא ידרשו מסמכים להוכחת קשר חוזי עם היצרן.

היעד הוא מאבק ביוקר המחייה. על הרקע הזה, פסק-הדין בעניין יפאורה-תבורי מהווה חריג בנוף המשפטי הכולל. הוא אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי החשוב לעודד תחרות ולהוזיל מחירים. אני מציעה לקדם מהלך חקיקתי לתיקון פקודת סימני המסחר, כך שהיבוא המקביל יותר בה באופן מפורש. בדרך זו, שיקול התחרות יקבל מחדש את מקומו המרכזי והראוי גם במסגרת יישום הזכויות בסימן המסחר.

ד"ר איריס סורוקר היא שופטת בדימוס, מנהלת מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במסלול האקדמי המכללה למינהל.