פרסומי הימים האחרונים מלמדים כי הקואליציה עמלה על חוק גיוס חדש, שיכלול רפורמה בשירות הצבאי לרוב המשרתים – ובין היתר העלאת שכר למשרתים בתפקידי לחימה, קיצור השירות לחיילי העורף והטבות כלכליות ליוצאי צבא ולמשרתי המילואים.

אך מאחורי כל המסכות והרפורמות, ניצב בלב חוק הגיוס הפטור משירות צבאי לאוכלוסייה החרדית, הכולל שני שלבים – דחיית שירות עד גיל מסוים, ופטור מלא משירות החל מאותו גיל. הדיון הפוליטי מתמקד בשאלה מהו אותו גיל – 26, 23 או גיל נמוך יותר.

אם כך אכן ייראה חוק הגיוס החדש שהממשלה מתכוונת לחוקק – הוא לא יעמוד במבחן בג"ץ. הסדר הפטור שהוא מייעד לתלמידי ישיבות מהווה פגיעה חמורה ועמוקה בזכות לשוויון, ופגיעה זו אינה עומדת במבחנים החוקתיים של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

למעשה, להבדיל מחוקי הגיוס הקודמים – שביקשו כל אחד בתורו לייצר מנגנון פוגעני פחות מבחינת הזכות לשוויון – הפעם מסתמן כי הקואליציה חורגת מהמגמה, ומגבשת הסדר חמור יותר מזה שנפסל על ידי בית המשפט בשנת 2017, בפסק דין שיישומו הולך ומתעכב, בהמתנה למערכת הפוליטית שתגבש הסדר חקיקתי חלופי.

שלט המפנה ללשכת הגיוס בירושלים. דצמבר 2019 (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)

בדצמבר 1998 קבע בית המשפט העליון בפסק דין תקדימי כי שר הביטחון אינו מוסמך, בהתאם לחוק שירות ביטחון, להעניק פטורים גורפים משירות צבאי למגזרים שלמים באוכלוסייה, וכפועל יוצא מכך, כי הסדר "תורתו אומנותו" ביחס לבחורי הישיבות אינו תקף.

פטור גורף לקבוצה שלמה, קבע הרכב מורחב של בג"ץ בראשות הנשיא אהרן ברק, מהווה "הסדר ראשוני" והסדר כזה יכול להיקבע רק בחקיקה ראשית, ולא בהחלטה מנהלית של שר הביטחון.

פטור גורף לקבוצה שלמה, קבע הרכב מורחב בראשות הנשיא אהרן ברק, מהווה "הסדר ראשוני" והסדר כזה יכול להיקבע רק בחקיקה ראשית, ולא בהחלטה מנהלית של שר הביטחון

השופט מישאל חשין הוסיף אז, בשולי פסק הדין, מילים שימשיכו ויהדהדו בהמשך בשרשרת פסקי הדין שניתנו בעשרים השנים הבאות, בנושא גיוס תלמידי הישיבות:

"כשאני לעצמי, לא אכריע בשאלה אם אף בכוחו של חוק הכנסת לפטור בני-ישיבה משירות בצבא. יימצאו מי שיאמרו כי אף חוק הכנסת אין די בו. ויהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות".

מישאל חשין, שופט בית המשפט העליון לשעבר, ב-2011 (צילום: קובי גדעון/פלאש90)

לבקשת הממשלה, נדחתה כניסתו לתוקף של פסק הדין הזה במשך תקופה ארוכה, וזאת במטרה לאפשר למערכת הפוליטית לגבש הסדר חקיקתי שייתן מענה לבעיית גיוס תלמידי הישיבות מצד אחד, תוך עמידה במבחנים החוקתיים מצד שני.

בימיו של אהוד ברק כראש הממשלה מונתה ועדה ציבורית בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס צבי טל, והמלצותיה שימשו בסיס לחקיקת "חוק טל" בשנת 2002.

ארבע שנים לאחר חקיקתו, דחה בשנת 2006 הרכב מורחב של בג"ץ עתירות נגד החוק, ברוב של שמונה נגד אחד. בדעת המיעוט היה השופט חשין, שצידד בפסילת החוק וקבע כי החוק סותר שלושה עקרונות יסוד של המדינה: היותה מדינה יהודית, היותה מדינה דמוקרטית, וערך השוויון.

בשנת 2012, מקץ עשור ל"חוק טל", פקעה סבלנותם של השופטים. שישה מתוך תשעה שופטים, בראשות נשיאת העליון דאז דורית ביניש, קבעו כי חוק טל נכשל ודינו בטלות. "בחוק נפל פגם גנטי, והוא הפך לכלי להנצחת המצב שהיה לפני חקיקתו", כתבו שופטי הרוב.

בשנת 2012, מקץ עשור ל"חוק טל", פקעה סבלנותם של השופטים. שישה מתוך תשעה שופטים, בראשות נשיאת העליון דאז דורית ביניש, קבעו כי חוק טל נכשל ודינו בטלות

השופט בדימוס צבי טל מגיש לראש הממשלה אהוד ברק את המלצות ועדת טל בעניין גיוס בני ישיבות, 13 באפריל 2000 (צילום: משה מילנר/לע"מ)

המערכת הפוליטית שוב עמדה בפני הצורך לגבש הסדר חקיקתי חדש, והדיון הציבורי שנלווה אליו אפף את מערכות הבחירות של 2013 ו-2015. התוצאה: "חוק השוויון בנטל", פרי דיונים ממושכים שקיימה ועדת שרים בראשות יעקב פרי, וכן ועדה בכנסת בראשות איילת שקד. החוק נחקק ב-2014, ולאחר הבחירות ב-2015 עבר תיקונים נוספים, ביחס לשאלת גיוסם של תלמידי הישיבות.

בספטמבר 2017 פסל את החוק הרכב מורחב של בג"ץ, בראשות הנשיאה דאז מרים נאור. שמונה שופטים תמכו בפסילת החוק, ושופט אחד – השופט נעם סולברג – נותר במיעוט.

הוראותיו של "חוק השוויון בנטל" והנימוקים של בית המשפט לפסילתו, רלוונטיים במיוחד לדיון הציבורי המתקיים כיום, שכן מסתמן שהחוק מ-2015 היה שוויוני וחוקתי יותר מההצעה ההולכת ומתגבשת כעת. אם בג"ץ קבע כי "חוק השוויון בנטל" אינו חוקתי, הרי שגם החוק העתידי עתיד להיפסל.

הוראותיו של "חוק השוויון בנטל" והנימוקים של בית המשפט לפסילתו, רלוונטיים במיוחד לדיון הציבורי המתקיים כיום, שכן מסתמן שהחוק מ-2015 היה שוויוני וחוקתי יותר מההצעה ההולכת ומתגבשת כעת

"חוק השוויון בנטל" קבע הסדר קולקטיבי הנוגע לתלמידי הישיבות, ומבוססת על קביעת יעדי גיוס לצה"ל מתוך האוכלוסייה החרדית, שאמורים ללכת ולגדול עם חלוף השנים.

הפגנת חרדים נגד חוק הגיוס בבני ברק, 8 במרץ 2022 (צילום: פלאש90)

החוק כלל גם מנגנונים להתמודדות עם מצבים של אי עמידה ביעדים, בתקופת ההסתגלות הראשונה שלאחר חקיקת החוק, ובתקופה השנייה, שאמורה להתחיל כחמש שנים לאחר שהחוק ייכנס לתוקף. גיל הפטור, לאחר כל "הסדרי דחיית השירות", נקבע על גיל 26, ואולם מי שהיה בן 22 במועד אישור החוק קיבל פטור מיידי.

נאור קבעה, כמעט באגביות, ש"הכול מסכימים כי הסדר הגיוס החדש פוגע בשוויון באופן המקים פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם". וזאת, אפילו אם לוקחים בחשבון את האפשרות הבלתי סבירה שהצבא יעמוד ביעדי הגיוס ההולכים וגדלים של חיילים מקרב האוכלוסייה החרדית.

הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון אינה תוצר של עמידה או אי-עמידה ביעדי הגיוס, קבע בית המשפט, אלא גלומה בעצם ההסדר הקולקטיבי הננקט בעניינם של תלמידי הישיבות:

"בעוד שלגבי רוב המשרתים בצבא חלה חובת גיוס כללית, הרי שביחס לתלמידי הישיבות נקבע הסדר המאפשר לדחות את שירותם של רבים – ובשלב מאוחר יותר לפטור אותם כליל – ובלבד שקבוצה אחרת של תלמידי ישיבות, בהיקף שקבעה הממשלה, התגייסה לצבא או לשירות הלאומי-אזרחי.

"נוסף על כך, שר הביטחון רשאי להמשיך לדחות מדי שנה את שירותם של כלל תלמידי הישיבות עד הגיעם לגיל 21 גם אם לא הושגו יעדי הגיוס שקבעה הממשלה. מתן דחיית שירות כמעט אוטומטית לכלל תלמידי הישיבות בישראל (העומדים בתנאים הפרטניים לכך) עד הגיעם לגיל 21 פוגעת אף היא בשוויון".

חרדים מפגינים מחוץ ללשכת הגיוס בירושלים, 18 באוקטובר 2018 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

נאור הוסיפה והסיקה כי הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון אינה עומדת במבחני המידתיות שבחוק היסוד. נקבע כי ההסדר אינו עומד במבחני המידתיות, למשל במבחן הקשר הרציונלי שבין החקיקה לבין תכליתה, נוכח היותו של הסדר הגיוס "חסר שיניים", דהיינו נטול סנקציות.

במבט צופה פני עתיד, נאור ניסתה להציב את פסק דינו של בג"ץ, הפוסל את החוק, בהקשר רחב יותר, נוכח החובה להגן על הזכות החוקתית לשוויון.

לדבריה, פסקי הדין הקודמים של בג"ץ בעניין גיוס תלמידי הישיבות "לא חייבו את הכנסת לקבוע הסדר שיביא לשוויון גמור ומלא כבר עכשיו או בטווח הזמן הקרוב. הכרעתנו הייתה כי על הכנסת לקבוע הסדר חדש שיצמצם באופן ממשי את הפערים היוצרים את אי השוויון ויוביל לתחילתו של הסדר מדורג – אף אם איטי – המסוגל להביא לשינוי חברתי אמיתי.

"הסדר הגיוס החדש אינו מביא עמו בשורה אמיתית בהקשר זה, ודומה כי כל שיש בו הוא הנצחת המצב הקיים ודחיית ההתמודדות עם האתגר המורכב והנפיץ שלפנינו, אשר מפלג את החברה הישראלית זה עשרות בשנים".

"הסדר הגיוס החדש אינו מביא עמו בשורה אמיתית בהקשר זה, ודומה כי כל שיש בו הוא הנצחת המצב הקיים ודחיית ההתמודדות עם האתגר המורכב והנפיץ שלפנינו, אשר מפלג את החברה הישראלית זה עשרות בשנים"

מרים נאור בעת כהונתה כנשיאת בית המשפט העליון, 31 באוגוסט 2017 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

במדינה מתוקנת, המערכת הפוליטית אמורה לפעול בהתאם לציווי הזה, ולאחר שהסדר חקיקתי מסוים נפסל על ידי בית המשפט, עליה לגבש הסדר חקיקתי אחר, המבקש לתקן את הפגמים שעליהם הצביע בית המשפט. נראה שלא כך מתעתדת הקואליציה לפעול ביחס לחוק הגיוס.

במקום חוק הגיוס הקודם שנפסל (ושכניסתו לתוקף מתעכבת מעת לעת, לבקשת הממשלה, עד להקמת ממשלות חדשות אחרי הבחירות ולגיבוש חוק חדש), מסתמן חוק רגרסיבי ופוגעני יותר.

כנראה בשל כך הועלה הרעיון לחוקק את חוק הפטור לתלמידי ישיבות כחוק יסוד, ובמקביל לאסור על בג"ץ כליל לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.