אסתר חיות תמיד ידעה, כך נדמה, שפרישתה מכהונת נשיאת בית המשפט העליון ומקריירת השיפוט שלה, תיעשה על רקע מלחמה. היא רק הניחה שזו תהיה מלחמה מסוג אחר.

לאורך שש שנות כהונתה כנשיאת בית המשפט העליון, וככל שמצבו המשפטי של ראש הממשלה בנימין נתניהו הלך והחמיר, החריפה המלחמה שהכריז נגד בית המשפט העליון, שלטון החוק והדמוקרטיה בכללה. חיות לא שיערה שתפרוש על רקע תמונות של מאות הלוויות, אלפי רקטות ומצב חירום כללי המדינה.

ארבעה ימים לאחר שהשופטת ענת ברון פרשה מבית המשפט העליון, מגיע היום (שני) מועד פרישתה של הנשיאה חיות. כמו ברון, גם חיות ביטלה את טקס הפרישה המסורתי המתקיים בדרך כלל בעליון ביום פרישתו של שופט.

כשפורש נשיא, מתקיימים בדרך כלל כמה אירועים – בבוקר הטקס בעליון, בערב טקס השבעתו של נשיא חדש לעליון, במשכן הנשיא. דבר מכל זה לא יקרה, ולא רק בשל מצב המלחמה.

שר המשפטים יוסף (טומי) לפיד לוחץ את ידה של אסתר חיות עם מינויה לשופטת בבית המשפט העליון, 24 במאי 2004 (צילום: משה מילנר/לע"מ)

סירובו של שר המשפטים יריב לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים על מנת לבחור נשיא חדש לבית המשפט העליון, יוביל לכך שהעליון, ולמעשה הרשות השופטת כולה, יישארו החל ממחר ללא נשיא מכהן קבוע לבית המשפט העליון.

המשנה לנשיאה, השופט עוזי פוגלמן – שוויתר על הנשיאות נוכח העובדה שנותרה לו שנת כהונה אחת בלבד, ישמש החל ממחר ממלא-מקום בפועל של נשיא העליון.

סירובו של לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים על מנת לבחור נשיא חדש לבית המשפט העליון, יוביל לכך שהעליון, ולמעשה הרשות השופטת כולה, יישארו החל ממחר ללא נשיא מכהן קבוע לבית המשפט העליון

חיות, כמו ברון, תקדיש את שלושת החודשים הקרובים להשלמת כתיבת פסקי דין בתיקים שנותרו על שולחנה. בעתירות אחרות, תלויות ועומדות, שבהן אמורים להתקיים דיונים – כבר דאגה חיות למנות שופטים אחרים להרכבים, במקומה.

שני פסקי הדין המרכזיים שבעליון עמלים על כתיבתם כעת הם בעתירות בעניין סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה, וסעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה. אך במקביל צפויים להתפרסם גם פסקי דין בשורת נושאים אחרים, פחות בוערים מבחינה ציבורית.

אבן דרך במחאה הציבורית

השנה האחרונה לכהונתה של חיות עמדה כידוע בצל התנגדותה הגורפת להפיכה המשטרית, וליוזמות החקיקה שהובילו נתניהו, לוין, ויו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן.

היא נתנה ביטוי לסכנות ההפיכה כבר בימיה הראשונים, בנאום שנשאה בכנס העמותה למשפט ציבורי. בהמשך הפך נאומה זה לאבן דרך במחאה הציבורית הנרחבת שהתעוררה נגד ההפיכה המשטרית. תוצאותיה של מחאה זו ייוודעו בחודשים הבאים, לאחר שחיות תסיים את תפקידה.

אך את ההתקפות הפוליטיות עליה היא ספגה לאורך כל שנותיה כנשיאת העליון. ההתקפות הלכו והתגברו, ונקודת השיא שלהן הייתה בדברי הבלע של השר דוד אמסלם נגדה, מעל דוכן הכנסת, כשאמר לה:

"אל תחשבי שאנחנו אהבלים, במקום לכתוב קשקושי שטויות שאת עצמך לא מבינה, תכתבי מר אמסלם, אני לא סובלת אותך, לא סובלת את האמסלמים ולא המכלופים ולא אתן לכם סיוע, למה זה שלנו".

חיות נקטה צעד יוצא דופן כשהשיבה לאמסלם במכתב פומבי:

"במעברה שבה נולדתי ובשיכון הצפוף שבו גדלתי היו הרבה אמסלמים, מכלופים, ביטנים לצד מוסקוביצ'ים. אני תוהה מנין כל הרעל והשנאה שמביאים אותך לומר דברים כל כך קשים על אנשים שאתה בכלל לא מכיר".

באוקטובר 2017, לפני שש שנים פחות עשרה ימים, החלה חיות לכהן כנשיאת העליון, עם פרישתה לגמלאות של קודמתה בתפקיד, מרים נאור. "פסקי הדין שיצאו מתחת ידייך משלבים היגיון ורגישות, שכל ישר ולב חם", החמיא לה נתניהו בטקס השבעתה. חיות, מצידה, הדגישה בדבריה כבר אז את "הניסיונות המדאיגים לפגוע במעמדה ובאי-תלותה של הרשות השופטת".

בשלב הזה, לחיות כבר היה ותק של 14 שנים בעליון – היא הגיעה אליו בגיל צעיר יחסית, לאחר התקדמות מטאורית מבית משפט השלום למחוזי, ומהמחוזי לעליון.

ב-2003, בגיל 50, היא מונתה לכהונה בפועל בעליון למשך שנה, לצידו של השופט סלים ג'ובראן. בזמן הזה הספיקה להרשים את עמיתיה השופטים, בחושיה השיפוטיים החדים וביכולתה להתמקד בשאלה המרכזית בכל תיק, שעליה הוא יוכרע.

חיות מעולם לא הייתה השופטת הליברלית ביותר, הפרוגרסיבית ביותר או האקטיביסטית ביותר. בחינה דקדקנית של פסיקותיה בכל ענפי המשפט לאורך שנותיה בעליון, מלמדת שחיות הייתה נטועה בזרם המרכזי הרבה יותר מכפי שהצטיירה.

חיות לא הייתה השופטת הליברלית ביותר, הפרוגרסיבית ביותר או האקטיביסטית ביותר. בחינת פסיקותיה לאורך שנותיה בעליון, מלמדת שחיות הייתה נטועה בזרם המרכזי הרבה יותר מכפי שהצטיירה

עם זאת, בתחומים של זכויות אדם, משפט חוקתי, שלטון החוק ומאבק בשחיתות היא הציגה גישה בלתי מתפשרת.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והשופט יצחק עמית, 28 בספטמבר 2023 (צילום: Menahem Kahana/Pool Photo via AP)

כך, למשל, תמכה בביטול התיקון לחוק האזרחות שאסר איחוד משפחות של פלסטינים עם אזרחי ישראל, בנימוק שמדובר בפגיעה לא מידתית של הרוב בזכויות המיעוט. היא גם תמכה בביטול חוק טל ובהמשך בביטול "חוק השוויון בנטל" בשל פגיעתם בזכות לשוויון.

ב-2015 הייתה שותפה אמנם לדחיית העתירות נגד מינויו המחודש של אריה דרעי לממשלה, תוך שקבעה כי המינוי מהלך על קו הגבול של מתחם הסבירות. בינואר 2023 נעשה שימוש בקביעה זו בפסק הדין שבו נפסל מינויו המחודש לממשלה, לאחר שצבר לחובתו הרשעה שלישית.

בתחום הביטחוני, חיות הצטרפה לזרם המרכזי של שופטי העליון ואישרה החלטות רבות של צה"ל להרוס ולאטום בתי מחבלים. היא אף הציבה קווי גבול להתבטאויות העלולות להתפרש כתמיכה בארגון טרור מצד חברי כנסת ומועמדים לכנסת, והבהירה כי גם זכות היסוד לבחור ולהיבחר איננה בלתי מוגבלת.

חיות הציבה קווי גבול להתבטאויות העלולות להתפרש כתמיכה בארגון טרור מצד חברי כנסת ומועמדים לכנסת, והבהירה כי גם זכות היסוד לבחור ולהיבחר איננה בלתי מוגבלת

מאותה סיבה גם נותרה בדעת מיעוט, אל מול עמיתיה אהרן ברק ואליעזר ריבלין, בעתירה שבה הוחלט שלא להסיר את חסינותו של ח"כ עזמי בשארה, בשל נאומים שבהם השמיע דברי תמיכה באויבי ישראל.

הרכב חסר

המתקפה שהכריזה ממשלת ישראל על הרשות השופטת לפני תשעה חודשים, תותיר החל ממחר את בית המשפט העליון ללא נשיא בכהונת קבע, ובהרכב חסר של 13 שופטים.

הדיון בבג"ץ בעתירות נגד חוק הנבצרות, 28 בספטמבר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

אלה יצטרכו לשאת על כתפיהם גם את השמירה על יציבותה של הרשות השופטת, ובמקביל לטפל בסוגיות המשפטיות שהמלחמה תביא אל שולחנם.

בעניין זה, עשויים ממשיכי דרכה של חיות לשאוב השראה מדברים שכתבה בעבר, באחד מפסקי הדין:

"נראה כי בתחום זה של המאבק בטרור, המשפט הבינלאומי וכמוהו המשפט הישראלי הפנימי טרם השכילו לקבוע קודקס מקיף ומפורט של כללים לעניין הדרכים החוקיות שבהן רשאית מדינה לנקוט כמי שמחויבת בהגנה על עצמה ועל אזרחיה.

"הטרור אינו מכבד שום כלל מכללי המשחק שקבע העולם הישן בדיני המלחמה, ומציאות זו מחייבת גם את המשפטנים ולא רק את כוחות הביטחון לחשיבה מחדש על-מנת לעצב באופן מעודכן דינים אלה ולהתאימם למציאות החדשה.

"לעת הזו מתמודד המשפט הישראלי עם סוגיות הנוגעות למאבק בטרור תוך שאיפה וחתירה מתמדת לשמור על האיזון העדין שבין צורכי הביטחון ובין זכויות אדם וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".